财产抵押权设置后，将限制的是财产的（ ）。

财产抵押权设置后，将限制的是财产的（ ）。

A 、占有权

B 、使用权

C 、收益权

D 、处分权

参考答案:

【正确答案：D】

法律关于抵押权的效力是如何规定的

抵押权的效力如何确定 ？有约定的，依照约定。没有约定的抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

首先、对标的物的效力。

1.抵押效力及于从物，担保法解释第63条规定：“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。”

其次、对孳息的效力。债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。收取的孳息首先充作收取孳息的费用，其次是主债权的利息，再次是主债权。

第三、对添附物的效力。对于添附物依据担保法解释62条规定可以分如下情形对待：

(1)添附物归第三人时适用物上代位的有关规定。抵押物因附和、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金。

(2)添附物归抵押人所有时及于整个抵押物。抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。

(3)共有时及于抵押人的份额。

第四、对抵押人的效力——抵押人的权利。

1.占有、使用、收益的权利抵押人在其财产设定抵押后，仍享有对抵押物的使用、收益和处分权。

2.处分权。

(1)转让标的物的权利

标的物抵押后抵押人仍可转让其抵押物。但是在我国抵押人转让抵押物的，受到如下之限制a.应通知抵押权人并告知受让人转让物已抵押的情况。不通知、不告知的，不影响转让的效力，即转让仍然有效。

b.抵押人转让抵押物所得的价款，应向抵押权人提前清偿所担保的债权或提存。超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

c. 抵押物转让后，抵押权人基于物权的追及效力仍然可以向受让人就抵押物行使抵押权。当然若债务人已经清偿了其债务的，抵押权消灭。

(2)就标的物再次设定抵押权或者质权等担保物权。

(3)就抵押物为他人设定用益物权。

(四)对抵押权人的效力——抵押权人的权利

1.抵押权的保全

在抵押权人因抵押物受到损害而遭受损失时，抵押权人基于其抵押权可以行使如下权利，保全其抵押权：

(1)在抵押人的行为足以使抵押物的价值减少时，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。

(2)抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的，或提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值的减少无过错的，抵押权人有权在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值减少的部分，仍作为债权的担保。

2. 处分抵押物的权利

在债权到清偿期而未受到清偿时，债权人有权将标的物进行处分，以受偿。

3.优先受偿权

试论担保物权中的抵押权。

（一） 抵押权是担保物权。抵押权是针对财产的交换价值而设定的一种物权，它本质上是价值权，其目的在于以担保财产的交换价值确保债权得以清偿。故从抵押权的性质和目的的角度来看，抵押权是担保物权。（二） 抵押权是在债务人或第三人的特定财产上设定的担保物权债 担保法

权人无须为了自己债权的清偿而在自己的财产上设定抵押权，抵押权是为担保债权的清偿而设定的，它只能存在于债权人以外的债务人或者愿意提供财产为债务人履行债务作担保的第三人。（三） 抵押权属约定担保物权而非法定担保物权根据《物权法》第181条、185条以及《担保法》第33条、38条至43条规定，抵押权系由当事人的抵押合意而设定。当事人可以自由地就抵押财产、抵押期限、抵押担保范围以及当事人认为需要约定的其他事项进行约定，并在抵押合同或者主债权合同中的抵押条款中予以明确。（四） 抵押权是不转移标的物占有的物权抵押权的公示主要是登记，抵押权的成立与存续，只需登记即可，不必转移标的物的占有。（五） 抵押权的内容是变价处分权和优先受偿权抵押权的内容有两项：

一是抵押财产的标价处分权；二是就抵押财产卖得价金的优先受偿权。对抵押财产的变价处分权是指当债务人届期不履行债务时，抵押权人有权以合法方式拍卖、变卖抵押财产或者与抵押人协议以抵押财产折价抵充债务。就抵押财产卖得价金的优先受偿权系指：

（1）有抵押权担保的债权，债权人能就抵押财产卖得的价金优先于债务人的普通债权人而受清偿；

（2）就抵押财产卖得价金的优先受偿权还表现在两物权之间，即如果同一抵押物上设定两个以上的抵押权，先次序之抵押权人优先于后次序抵押权人而受清偿；

（3）抵押权人在债务人破产等程序中享有别除权，即抵押财产应从债务人的破产财产中除去，抵押权人对此别除出来的抵押财产卖得的价金有优先受偿权。

编辑本段作用

抵押权作为一种担保物权，是实践中最理想，被广泛使用的担保形式，因为它的担保效力最可靠，而且能充分发挥担保财产的作用，既然抵押物不转移其占有，那么它既可以发挥其使用价值，也可以由所有人继续使用并发挥它的使用价值，取得的收益亦可以清偿债务，这样就使债权人的权益得到最充分的保障。基于抵押权这种区别于其它担保物权的优势，使抵押权在市场经济中对促进市场经济正常、良性运转起着促进和保护作用，随着市场经济不断有序的深入和发展，抵押权受到越来越多的人的青睐，成为最常见、最常用的担保形式。

编辑本段地位

因为抵押权这种不转移抵押物的占有的特性，使得抵押权这一担保形式在经济活动中和法律上都占有重要的地位。 担保物权研究

首先抵押权比质押更简便易行，质押要交付质押物，质权人要对质押物妥善保管，这样无形就增加了债权人的义务范围，而抵押则不存在此种情形。 其次抵押区别于保证。保证所以成立靠的是保证人的信誉和经济状况，但信誉和经济状况存在可变性，一旦保证人经济状况恶化，这样便不足以保证债权人的权益，债权人的权益有可能无法实现，而抵押则消除了债权人的这种顾虑，因此抵押权更有利于保护债权人的权益。 综上所述《担保法》将抵押作为第一担保方式，单独成章，抵押地位之重要由此可见一斑。

编辑本段实现

依据我国法律规定，抵押权的实现必须具备以下四个条件：①抵押权必须有效存在。抵押权设定如果无效或者已被撤销，则不能实现。

②必须是债务人履行期限届满。债务人履行债务的期限是否届满是决定债务人是否履行债务的时间标准。

③债权人未受清偿。债务履行期限届满债权人未受清偿，表明债务人未按期履行义务，无论债务是迟延履行，还是拒绝履行，债权人都可以行使抵押权，使债权得到清偿。

④债务未受清偿不是由于债权人造成的。只有在因债务人方面的原因未能清偿债务而使债权人未受清偿时，抵押权人才可以行使抵押权。如果债权人未受清偿是由于其自己的原因造成的，则抵押权人不能行使抵押权。

编辑本段种类

抵押权的种类，根据不同的标准可以进行不同的划分，根据我国《担保法》的相关规定，抵押权主要有以下几种： （一）不动产抵押 不动产抵押，是指以不动产为抵押标的物而设定的抵押。不动产抵押是最普遍的抵押形式，由于不动产的特殊性，抵押人不转移对其的占有即可达到担保之目的，因此在实践中受到社会的普遍欢迎。 （二）动产抵押 动产抵押，是指以动产为抵押标的物而设立的抵押。动产抵押并不意味着所有的动产都可以称为抵押的标的物，有一些动产是不适合成为抵押标的物的。动产抵押的特征仍是抵押人不转移对财产的占有，否则将与质押无异。 （三）权利抵押 权利抵押，是指以特定的财产权利作为抵押标的物的抵押。对于何种权利可以成为抵押的标的物，一般法律都会做出明确的规定，我国可供抵押的权利一般是指土地使用权。 （四）最高额抵押 最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵押物对一定时间内连续发生的债权作担保的抵押形式。最高额抵押具有下列特征：

1、抵押担保的是将来的债权，现在尚未发生；

2、抵押担保的债权额不确定，但设有最高额限制，最高额限制并非债权的实际最高额；

3、实际发生的债权是连续的、不确定的，即债权人不规定对方实际发生债权的次数和数额；

4、债权人只可以对抵押财产行使最高限额内的优先受偿权；

5、最高额抵押只需一次登记即可设置。 我国最高额抵押的适用范围，仅适用于借款合同和债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。 （五）财团抵押 财团抵押，又被称为企业抵押，是指抵押人以其全部的财产，包括动产、不动产和权利为一体共同作为标的物来进行抵押的行为。采用此种抵押方式的抵押人一般是企业，可以是企业的担保能力集中。《担保法》第34条规定，抵押人可将其合法财产一并抵押。 （六）共同抵押 共同抵押，又成为总括抵押，是指为了同一债权的担保，在数个不同的财产上设置的抵押。共同抵押的突出特点是在数个抵押物上设定数个抵押权，共同担保同一债权。其中一个抵押权实现，其他财产上的所有抵押权均消灭。

编辑本段权利设定

抵押权的特征，决定了债权人非常愿意接受抵押这种担保形式，但怎样才能使抵押无论在形式上，还是在法律上都能完整无缺，起到其应有的作用，这样便产生了本文想要论述的另一个重要问题—抵押权的设定。

抵押权设定的形式

既然抵押是债务人为保证完全履行债务所采用的一种担保形式，那么设定抵押，既需要债务人提出此种方式，又需要债权人愿意接受这种方式，只有双方当事人达成合意方可设定抵押，所以设定抵押权是双方当事人的合意行为，也是当事人之间的一种合同行为。 物权法

既然抵押是一种合同行为，那么抵押合同应以什么形式订立呢？对此《担保法》第三十四条有明确规定：“抵押人和抵押权人应以书面形式订立抵押合同，”这样也就从法律上明确了抵押合同必须以书面形式订立。 以书面形式订立抵押合同，是抵押合同成立的法律要件，但并不是所有的抵押合同仅凭书面订立既可生效，有的还需要依法登记，对于哪些财产应依法登记，《担保法》第四十二条有明确规定：①以地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用证书的土地管理部门；

②以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方政府规定的部门；

③以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

④以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

⑤以企业的设备和其他动产抵押的，为企业所在地的工商行政管理部门。《担保法》第四十二条所规定的财产属强制登记范围，但对于该五种财产以外的其他财产，当事人愿意登记的亦可以进行登记，《担保法》对此也进行了规定，当事人以其它财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记的，不得对抗第三人，当事人办理抵押物登记的登记部门为抵押人所在地公证部门。

抵押合同的内容

抵押合同属于合同的一种，但它的内容具有特殊性，主要包括：①被担保的主债权种类、数额。

②债务人履行债务的期限，一般情况下抵押合同约定的债务履行期限应当与主合同中约定的债务履行期限相一致。

③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权属和使用权属。

④抵押担保的范围。

⑤当事人认为需要约定的其它事项。

抵押物

所谓抵押物即抵押合同的标的，是债务人或第三人提供担保的财产。 既然抵押物是债务人保证其完全履行债务所提供担保的财产，那么该财产应该具有交换价值和可让与性，并且债务人将其抵押以后交付之前在其继续使用期间不会毁坏其价值，毁坏其形态。 对于何种财产能够成为抵押物，中国《担保法》第三十四条有明确规定：①抵押人所有的房屋及其它地上定着物。在房屋和其他地上定着物不能离开土地而单独存在，因此《担保法》明确规定以房屋等其它地上定着物抵押的，房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。但是又引发了另外一个问题，对于正在构建的建筑物能否用于抵押，最高人民法院在其司法解释第四十七条作了明确规定：即只要是合法的建筑物，已在建造中的也可以抵押；

②抵押人所有的机器、交通运输工具和其它财产；

③抵押权人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；

④、抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其它财产；

⑤抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟，荒丘，荒滩等荒地的土地使用权；

⑥依法可以抵押的其它财产。 上述六种情形属于可以抵押的财产，同时《担保法》亦规定了禁止抵押的财产，《担保法》第三十七条规定：下列财产不得抵押：①土地所有权。根据《宪法》的规定，土地为国家和集体所有，不能成为私有财产。国有土地法律规定其使用权可以有偿出让，可以抵押，所以其土地所有权不得抵押。但集体土地所有权与国有土地所有权不同，应当可以抵押，可以有偿出让，但法律规定集体 抵押权

土地的所有权只能被国家征用而不能参与流通，就象集体土地使用权被限制一样，所有权同样被限制了。集体土地所有权是否参与抵押或者有偿转让，还有待于立法的进一步规范。

②耕地、宅基地、自留地等集体所有的土地使用权，除法律另有规定的以外，根据法律规定，经发包方同意可以将依法承包的土地使用权抵押；用于抵押的乡、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权同时抵押。因此虽然法律规定宅基地的使用权不能单独抵押，但作为公民的私有财产的房屋是可以抵押的，那么在设定抵押时，该房屋占用范围内的土地使用权，也就是宅基地也同时抵押了。

③学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位，社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施。法律规定不能以公益事业单位和社会团体的社会公益设施抵押。主要是为了防止这些财产因抵押权的实现而流失，从而影响公益事业的发展，这是就法律规定的初衷而言。但就发展情况来看，很多的医院已经按企业的形式来管理和经营，而且出现了大量的私人医院和公司制的医院，学校也是如此，已不是单纯的事业单位，而是逐渐的走向企业化，因此说这一限制不利于社会公益事业的发展，这将在实践中由立法机关根据情况进一步加以规范。

④所有权、使用权不明或者有争议的财产。产权不明确的财产当然不能用于抵押，否则就会出现用别人的财产设定抵押权的现象。

⑤依法被查封、扣押、监管的财产。这些财产因其所有人或者使用人已不得私自处分，实际上处于一种不可让与的状态。

⑥依法不得抵押的财产。指的是其他法律规定的不得让与、抵押的财产，如采矿权等自然资源的使用权。

抵押权的范围

抵押权所担保的债权的范围包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，抵押合同另有约定的，从其约定。 主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权；主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍可以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。 在实现抵押权时，抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款低于抵押权设定时约定的价值的，应当按抵押物实现的价值进行清偿；不足清偿的剩余部分由债务人清偿。 在实现抵押权时，抵押物折价、变卖或者拍卖所得的价款，当事人没有约定的按照实现抵押权的费用、主债权的利息、主债权顺序清偿。 抵押物的范围。抵押权的效力及于抵押物的全部，主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权；抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。 抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。 抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

抵押人

抵押人是指提供财产作为债权担保的一方当事人，可以是债务人自己，也可以是第三人。 抵押是一种合同关系，是一种民事法律行为，虽然《担保法》没有明确规定对抵押人的要求，但从其立法本意和《民法通则》的有关规定也可以得出这样的结论，要想使抵押合同有效，抵押人必须具备以下条件：①抵押人应当具有完全民事行为能力。因为根据我国法律规定，无完全民事行为能力人的人只能独立实施纯受益的民事行为才受法律保护。否则法律不予保护，因此无完全民事行为人能力人订立的抵押合同，会因主体欠缺相应的民事行为能力而无效。

②抵押人对抵押物具有处分的权利。因为抵押是抵押人以自己的财产作为债权担保，在债务人不履行义务时须以抵押物的价值抵债，这就要求抵押人必须是抵押物的所有人或者对抵押物享有处分的权利。否则债权人也就是抵押权人的权利就得不到应有的保障。因此在订立抵押合同时抵押权人不仅要审查抵押人的民事行为能力，而且要审查抵押人对抵押物是否享有处分权。

编辑本段权利消灭

抵押权和其他民事权利一样，在特定的条件下产生，在特定的条件下也会消灭。抵押权的消灭虽然在《担保法》及最高人民法院的司法解释中均未明确提出，但根据有关法律的规定和实际运用中的情况来看，抵押权的消灭有以下几种方式：

以实现的方式消灭

抵押权实现后原有的抵押合同终止，各方当事人的权利、义务关系解除，抵押权自然消灭。

因抵押权人的放弃而消灭

在抵押合同签订后，在履行过程中抵押权人自动放弃抵押权，自动的退到一般债权人的地位，放弃其享有的优先受偿权，这时抵押权因抵押权人的放弃而消灭

因抵押合同的无效而消灭

抵押合同的无效包括多种形式的无效，合同无效，抵押权自然无效，抵押权因合同无效而消灭，抵押合同的无效包括因主体不合格而造成的无效，因客体不合格而造成的无效和因内容不合格而造成的无效等。 首先来看因主体不合格而造成的无效，这主要是指设定抵押的当事人因不具有完全的民事行为能力而使抵押行为无效，抵押行为无效，抵押权自然无效，抵押权因无效而消灭。 其次客体的无效，《担保法》第三十七条对不得抵押的财产做了明确规定，如果用该条规定的财产作为抵押物订立抵押合同，合同是无效的，因为违反了法律关于抵押物的规定。 第三、合同内容无效 抵押合同的内容同其他经济合同一样，都不得违反法律规定，不损害国家利益和集体利益，不得侵害其他人的利益，不得违反社会的善良风俗，否则合同就是无效合同，抵押合同同样如此，如果合同内容违反了法律的上述规定，则合同无效，抵押权自然也无效。 第四、程序不符合法律规定的抵押合同无效 中国《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之起生效。”这就限制性的规定了抵押合同的登记制度，如果只是双方当事人签字而未登记，抵押合同自始没有法律效力，抵押权也就自始不存在。

抵押权的部分消灭

《担保法》第四十二条第二款，最高人民法院关于适用担保法的基本问题的解释第四十九条、第五十九条规定“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。”这一规定就确定了抵押权的部分消灭，也就是说抵押权人虽然能够以抵押权对抗其他债务人，但不能对抗对抵押物主张权利的第三人，这仅指须登记的抵押物而言。

抵押登记的法律效力

抵押权登记是指抵押权人向法律规定的有关部门将其在特定物上所设定的抵押权的事项予以记载的事实。从抵押权的事项予以记载的事实。从抵押权生效的条件来看，抵押权登记包括形式登记和实质登记。所谓形式登记，是指登记对抵押权的生效只具有确认或证明的效力，而没有决定其能否生效的效力。也就是说抵押合同的生效，公以当事人双方意思表示一致为要件。

作用

抵押权的生效以登记为要件，那么抵押权登记又有什么作用呢？概括起来其作用表现在以下两方面。

抵押权的公示及生效的作用

抵押权属于对世权，因此对抵押权的设立应进行公示，抵押权的公示，无论抵押权的标的是动产，还是不动产，其公示手段为登记。所以登记首先向社会公众展示抵押权的设立，变理及消灭的法律状况；其次登记对抵押权的生效起着决定性的作用，如前所述，抵押权的生效均以登记为必要条件。抵押权登记

警示效力

抵押权登记的目的在于告诉公众在该物上抵押权设立、变更以及消灭的法律信息。其目的是让第三人了解该物抵押权的变动情况，然后自己决定是否进行有的法律行为。因为根据民法的意思自治原则，法律对债权人对自己是否成为抵押权人以及成为第几顺序的抵押权人的事宜无权作出禁止性规定。如果在抵押物上已经存在着顺位优先的抵押权，抵的权人的权利实现就会受到障碍，就会有风险，但如果进行抵押权登记，就可以给抵押权取得人提供足够的警示，使之了解设立后顺位抵押权的风险，从而为其行为选择提供全面的法律帮助。正由于抵押权登记的警示功能，各国法律都规定，在同一物上可以设定多个抵押权，且不考虑该物的价值是否低于债权人的价值。从这点上看我国担保法第35条的规定显然是有缺陷的。该条规定有两层含义：其一，抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值；其二，财产抵押后，该财产的价值大于所担保的债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。该条规定实质上是对在同一物上设立多个抵押权作了限制。从立法目的上看，是为了提高抵押的安全性，更充分地保护债权人的利益，但有些僵硬。其实从法理上看，这种限制是没有必要的，无论是对债权人，还是对债务人都有些“画蛇添足”。因为登记已后顺位的抵押权人提供了足名够的警示，抵押权人完全能够对自己的权利地位有明确的了解，依权利意思自治原则，是否设立后顺位的抵押权应当完全由当事人自己决定。从抵押权的性质上看，抵押的目的并不是代替债务的履行，而是为债权的实现提供担保，债务人必须履行其义务。当优先顺位的抵押权人因债务人履行债务而实现债权时，后顺位的抵押权人的债权，即使是超过了抵押物的价值，也可以依“次序递升原则”上升到第一顺痊的抵押权人的而得到清偿。设定抵押权的债权人即使是后须位的，也比没有设立抵押的一般债权的享有优先权。其于上述分析可以得出，即使是后顺位的抵押权人，或者是后顺位的抵押权人所担保的债权超出先顺位抵押权人所担保债权的余额，因为有抵押权登记的保护，设定抵押权的权利人仍比一般债权人享有优先权，仍有获得优先清偿的机会，因此设立这种抵押权完全合于法理，法律上无需限制，应把这种权利的选择完全让予当事人。