根据有关司法解释的规定,带资承包合同为( )。

根据有关司法解释的规定,带资承包合同为()。

A 、无效合同

B 、有效合同

C 、效力待定合同

D 、可撤销合同

参考答案:

【正确答案：B】

可否允许施工企业与个人联合承揽工程

54 ？ 文/刘良琪 《建筑法》第二十六条第二款后段规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。设立本规定是针对有些施工企业见利忘义，为谋取不正当利益（如收取挂靠费、资质证书和营业执照的有偿使用费等），允许其他单位甚至个人使用本企业的名义承揽工程。立法机关更清楚地看到，这种现象的存在，对建立正常的建筑市场秩序，保证工程质量危害极大，必须予以禁止。但是上述现象在《建筑法》颁布之前，以及实施10 多年之后的今天，一直存在于建筑市场之中，并已逐渐形成为行业的潜规则。目前仅靠制度上的堵已不能有效地解决建筑务实中的深层次问题，相关主体在利益驱动下采取“上有政策，下有对策”的方法，暗中达成默契，使个人使用施工企业名义承揽工程，其形式无违法破绽。从而轻易地规避了法律的禁止性规定，致使法律规定如同虚设。鉴此笔者试想从现行法律规定的逆向视角提出一个命题：允许施工企业与个人联合承揽工程。让法律禁止个人使用施工企业名义承揽工程的禁止性规范，变为有条件允许施工企业与个人联合承揽工程的倡导性规范，为构建有序的建筑市场提供制度保证。 一、近两年某地部分施工企业允许个人挂靠承揽工程状况 （一）某地十家施工企业挂靠情况实录 最近，笔者为探明建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程（以下简称为企业允许个人挂靠承揽工程）的实情，分别调查了某地两家一级建筑施工总承包企业，5 家二级建筑施工总承包企业，3 家三级建筑施工总承包企业。 调查的信息见如下列表： 从表格中我们清晰地看到，某地10 家建筑施工总承包企业在一年零九个月的时间内总挂靠承揽工程占总承揽工程的比率为 57%。换言之企业允许个人挂靠承揽工程的总数占到企业承揽工程总数的一半多。同时调查得知，到各家企业去挂靠承揽工程的主体均为自然人，并无法人和其他组织。 （二）企业与挂靠人对工程项目管理基本事项的“约定” 据了解，企业要求挂靠人对工程施工的管理还是比较严格。他们之间都要就工程项目管理的具体事项签订一份所谓的《项目承包合同书》或者《施工管理责任书》的协议。协议一般都会对工程项目的基本概况、手续办理、开工竣工日期、管理班子配备、安全生产、质量管理、税费缴纳、环境保护、农民工工资支付和受到行政处罚责任承担等基本事项进行明确约定。企业对挂靠工程项目的管理除按照常规的内部承包制管理外，还采用了经济的手段管理。例如企业向挂靠人收取工程合同价格的1.5%～5%的管理费；收取1%～2%的安全生产押金，用于施工中发生的安全事故救助；代扣代缴各项税费，项目上应缴纳的各种税款由企业从建设单位支付到企业账户的工程款中扣缴；建设单位支付的工程款必须汇入企业银行账户，以强化企业对项目上的税费管理。在笔者调查的10 家企业中，他们与挂靠人之间都在按协议运作，显得比较默契。 二、施工企业允许个人挂靠承揽工程的成因 （一）带资垫资施工让企业难以正常承揽到工程，诱发个人挂靠承揽工程 带资垫资做工程自20 世纪90 年代初开始，其势至今未减。剔去国家、省、市投资的重点工程不计，剩下的大量工程，特别是民营资本投资的工程，很大程度上都是资金不到位就着手开工。时下做一般工程，业主发包工程的重要条件就是要求带资垫资施工。某地10 家企业近两年负责施工的397 项工程，全部要带资垫资承揽施工。带资的比例为工程合同价款的 10%～30%，其名为履约保证金、信誉保证金和工程质量保证金等。垫资施工一般在工程施工过程中，建设单位不支付工程款或者延期支付工程款。工程建设所需的材料费、人工工资、机械台班费和其他费用主要由施工企业垫付。建设单位支付工程款一般是不支付工程预付款，支付进度款相当滞后，支付结算款一拖再拖，有的拖上几年。在这样一种状况下，企业及其项目经理用不了多少时日就会被带资垫资施工所拖累，直至最后把自有的和借贷来的资金全部投入到工程中，再也无力去承揽工程。但是一方面企业的业绩需要维持与其资质等级相当的水平，企业本身的运转需要一定的经费支撑，企业需要在激烈竞争的建筑市场中求得发展。另一方面社会上从事其他行业的人积聚了一定的财富，又想着从事建筑行业。于是企业和个人就想出了一个既形式合法地承揽工程，又各得其利益的办法，即个人利用其资金优势挂靠到企业去，用企业的名义去承揽工程，将个人的资金用于带资垫资施工，企业则负责施工管理，企业与个人共同分享利润，各自承担协议“约定”的责任。 （二）业主本位主导的人情关系，使部分非强制性招投标工程流归个人承揽 根据《招标投标法》第三条第一款规定：“1.大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益，公众安全的项目；

2、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

3、使用国际组织或者外国政府贷款，援助资金的项目。”以上项目施工均必须进行招标。依据《湖南省实施〈招标投标法〉办法》第十一条第一款第一项规定：“施工单项合同估算价在100 万元人民币以上的必须招标。”易言之，在湖南省建筑工程符合《招标投标法》列举的项目，“施工单项合同估算价在100 万元人民币以上的必须招标。而属《招标投标法》列举以外的项目以及施工单项合同估算价在100 万元以下的项目则不必招标。那么对非强制性招标的工程，建设单位作为建筑工程的所有权人对工程的发包有着一定的自主权，一些业主依仗这种自主权，采取非范式方法发包工程。于是有些业主就将工程发包给自己的亲戚朋友，然后挂靠企业签订合同；有些业主为协调与工程所在地村民的关系，避免施工中强装强卸，强行推销材料，阻工等现象发生，将工程发包给村民，再挂靠企业签订合同。 （三）法律、规章的有关规定为带资垫资施工非违法性提供了制度支持 1.法律对于履约保证金的规定。《招标投标法》第四十六条第二款规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”《招标投标法》没有对履约保证金规定具体数额和比例，这就把确定履约保证金数额的权利交给了招标人，由招标人根据工程的大小确定履约保证金的数额。时下一般是工程合同价款的 10%～40%这个范围。《招标投标法》的这一规定，为招标人收取合同履约保证金提供了法律依据。 2.法律、司法解释对合同带资垫资条款效力的规定。《最高法院关于适用＜合同法＞若干问题的解释》（一）第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”倘若建设单位与施工企业就带资垫资施工在施工合同中作了约定，根据《合同法》实施前的司法判例就是认定该条款无效。而法院作出这样认定的依据是原建设部、国家计委和财政部联合下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的相关规定。在《合同法》实施以后法律和司法解释都对认定合同无效作出明确规定，也就是说只能根据法律和行政法规的规定认定合同无效。显然三部委《通知》由于其法律位阶低不能被法院作为认定施工合同中有关带资垫资施工条款无效的依据。加之其他法律、行政法规对带资垫资施工没有禁止，故带资垫资施工并不违反法律、行政法规的规定。 3.部门规章对建筑工程开工应具有资金的规定。《建筑工程施工许可管理办法》第四条规定：“建设单位申请领取施工许可证，应当具备下列条件�6�7�6�7”；第八项规定：“建设资金已落实。建设工期不足一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价款的 50%，建设工程超过一年的，到位资金原则上不得少于工程合同价款的 30%�6�7�6�7”以上是关于建设单位申领工程施工许可证到位资金的最低要求。而建筑工程所需的未到位的 50%或 70%的资金就得边建边筹措。这时建设单位往往把施工企业或其他主体作为融资对象，向施工企业提出带资垫资施工的要求。 三、疏堵结合，有条件允许企业与个人联合承揽工程 （一）企业与个人联合承揽工程的地位和责任分析 施工企业是民法上的企业法人。它需取得资质证书和营业执照方可从事建筑施工。企业是独立享有民事权利和承担民事义务的主体。而个人属于自然人主体。具有完全民事行为能力的人是能独立享有民事权利和承担民事义务的主体。现行法律对自然人和法人的权利是予以平等保护的。企业与个人联合承揽工程其法律地位属于一种联合体，他们可根据法律规定和合同约定既享有施工中的权利，又承担施工中的义务。企业承担施工中的责任，《建筑法》对此有明确规定。允许企业联合个人承揽工程，原由企业依法独立承担的施工责任，又多了一个个人主体来共同承担，这样有利于减轻企业所承担的责任与风险。 （二）建筑业的发展需要资金要素、关系要素和技术要素的结合促进 如前所述，建筑工程的带资垫资施工并非违法。同时带资垫资施工又比较普遍，估计在短期内难以停住。而企业在多年的带资垫资施工中，垫付资金多，资金回笼慢，使得企业已无多少资金可垫，严重影响到企业承揽工程。对此我们可以将现在建筑市场中个人挂靠企业承担工程的潜规则变为明规则。允许具有经济实力或者关系资源的个人发挥资金与关系优势，联合具有技术优势的企业共同承揽建筑工程。工程的带资垫资施工主要由个人和企业承担，工程的施工管理由企业按照常规管理模式，配备管理班子，严格实施项目施工监管，确保施工安全和工程质量。这种企业与个人联合承揽工程的模式，一是能推动建筑业的发展和经济社会建设；二是能增强企业在建筑市场中的竞争力，有利于自身的生存与发展；三是有助解决建筑业主的融资难题；四是能让个人从建筑施工中得到利益。 （三）允许企业与个人联合承揽工程，其相关行为应予有效规制 允许企业与个人联合承揽工程，不是谁都可以与企业联合承揽工程。这里主要考虑的条件是经济条件。例如规定个人必须具有所承揽工程合同价款 50%以上的现有资金，能保证合同带资垫资条款的履行。同时个人必须是具有完全民事行为能力的人。对于企业与个人联合承揽工程各自所享有的权利和承担的义务，法律、法规对此应作出明确规定。比如工程施工的管理应当由企业负责，个人主要是负责带资垫资的资金运作；在项目负责人的主导下，项目必须实行与企业承包运作；企业与个人的利润分配和责任风险的分担，应按照资质、技术和资金要素构成进行合理分配，联合体对外承担民事责任应实行连带责任制等。联合体其他方面的权利义务可按现行法律法规执行。同时国务院建设行政主管部门可根据情势变化作出应对性规定。 总之，允许企业与个人联合承揽工程其利大于弊。与其让法律得不到普遍遵从，不如修改法律去主动规范务实中的各方行为。现行情况下允许企业与个人联合承揽工程是解决挂靠顽症的一剂良方，挂靠问题的解决将为构建有序的建筑市场创造有利条件。 （作者单位：湖南省浏阳市建设局执法大队）

最高法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释的理解和运用？

总的说来解释对发包人从招投标的管理、中标合同的履行、工程款的支付、工程量的计算以及关于工程质量问题的解决等方面做了一些具体的规定，对杜绝黑白合同、促进开发商诚信履约有了严格的要求。具体对开发商有以下九大规定：

一是规定中标备案合同的计价标准为结算依据。目前司法实践中一个突出的矛盾是承发包双方当事人就一个工程在中标前后签订两份或两份以上合同，而数份合同的计价方式各不相同，在施工过程中往往实际履行的是未经中标备案的黑合同，对此类情况不少办案法官无所适从，判案思路也各不相同。解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”值得说明的是，我国房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”本解释对于建设部的部门规章进行了确认，必将杜绝开发商与承包人签订黑白合同这种扰乱正常市场秩序的行为。当然如果当事人双方在签订中标合同后，又出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同。合同变更的内容，应当及时到有关部门备案；如果未备案，就不能成为依据。

二是质量合格，发包人必须支付工程款。关于工程款的支付，本解释较之过去的有关规定有了突破性的发展。解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。解释第10条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。也就是说只要建设工程质量合格，发包人就有必须支付工程价款。这对以前无效合同返还财产的法律规定是一个新的突破。

三是建筑验收不合格但可修复的仍可讨款。过去司法实践中，只要建筑物验收不合格，关于工程款的诉讼请求就不会受到法院的支持，而民工的工资也就成了泡影。而新的司法解释则有了改变。第3条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。只要工程质量可以修复或发包人有过错，那么工程款要在扣除损失的那部分之后，进行支付。

四是规定拖欠工程款应计利息，起算时间按不同情况计取。在审理拖欠工程款案件中的另一个具体问题，是被拖欠的工程款应如何计算利息。由于承包人的履约管理存在的缺陷，在司法实践中往往难以确定拖欠工程款从何时开始，利息计算的起始时间成为审判中的一个难题。解释第17条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第18条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

五是规定垫资将作有效处理。施工中承包人垫资带资施工已在实践中很普遍，有的已经全额垫资。只要带、垫资合同充分反映了当事人的真实意思，是双方当事人共同自愿实施的行为，就应当予以充分的尊重。现实中工程带资、垫资是发包人、承包人双方的合意，已通过合法方式实施，或者是以先建后付的付款方式或约定的延期付款协议形成垫资，或者是通过履约保证金的方式实现。问题是司法审判中法官对此有的判垫资无效，也有判有效；有的判垫资款有利息，有的判没有利息，垫资的效力问题成为当前司法实践一个热点的争议问题。司法解释第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

六是规定发包人逾期不答复承包人提交的结算报告将视为已经确认。拖欠工程款越演越烈的一个重要原因，是不少发包人故意拖延工程结算，有的一拖数年，迟迟不确认承包人提交的工程结算价款。解释第20条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。这贴良方仅适用承发包合同对工程价款结算的期限有明确约定的情况。

七是规定发包方也要对质量负责。工程质量有问题，施工者自然要负责任。而按照解释有过错的发包人也难逃其责。比如发包人提供的设计有缺陷；提供或指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；直接指定分包人分包专业工程。对以上三种情形造成建设工程质量缺陷的，发包人应当承担责任。

八是规定发包人未按约定支付工程价款、提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行合同约定的协助义务的，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人可以请求解除建设工程施工合同。

九是关于竣工日期的确定，解释规定，建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。并且建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。

本解释就一些目前司法实践中的疑点难点问题都做了明确的规定，这对今后建筑市场各方都有着很强的指导意义，其中对诉讼主体、管辖地、合同的合并审理等等有了一些新的规定。

一是新司法解释很好地解决了困扰司法界多年的建筑合同无效制度的法律问题。如果工程存在非法转包和违法分包等情由，则施工合同在法律上无效，工程款的诉求就不会得到支持。这样作为工程款一部分的民工工资肯定也就要不回来了。解释规定只要工程质量合格，无效合同也能请求支付工程款，应该说这是符合民法的原则和精神的。

二是就顺延工期做了规定。《合同法》规定承包人可顺延工期的法条共有三条，却没有规定在工程质量发生争议的时候如何计算鉴定期间的工期计算问题。本解释就此做了明确的规定：建设工程竣工前，当事人对工程质量发生争议，工程质量经鉴定合格的，鉴定期间为顺延工期期间。这对现行的法规是一个突破。

三是对带资承包原则上按有效处理。1996年6月4日建设部、国家计委、财政部下发的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》明确禁止了带资承包，但《民法通则》、《合同法》乃至《建筑法》等有关建筑方面的法律、行政法规都没有作出禁止“带资承包”的规定，所以“带资承包”并不违反法律、行政法规的禁止性规定。本解释规定合同对垫资和支付垫资款利息有约定，承包人主张发包人按照约定支付垫资款本息的，应予支持。合同对垫资利息没有约定，承包人主张支付利息的，不予支持。合同没有约定垫资，发包人未支付的款项按照工程款处理。以上条款明确规定了垫资有效，表明带资承包的合同效力问题的争论将有明确结论。

四是规定了擅自使用未经验收工程的责任豁免。建筑法和建设工程质量管理条例均规定，建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用 未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。但是发包人擅自使用未经竣工验收工程，即表明发包人已接受工程并放弃了要求承包人承担物的瑕疵担保责任，又因发包人擅自使用未经竣工验收工程，违反了法律法规强制性规定的安全注意义务，故其应承担工程修复责任和损害赔偿责任。因此本司法解释规定，工程未经竣工验收，发包人擅自使用后主张承包人就已经使用部分承担修复责任和损害赔偿责任的，不予支持，但承包人应当承担地基基础工程和主体结构的保修责任。

对以上争议较大的问题，本解释都作出了明确的规定，此举将有利于建筑业市场化的进程。但对建筑企业来讲，如何具体有效地应用这些规定，也面临许多新的挑战，比如在招投标和合同管理中如何有效控制带资承包风险等问题就摆在了建筑企业面前。建议建筑企业尽快研究有关对策，以增强自身的抗风险能力。

工程垫资施工是否有效

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《司法解释》），第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持。”这是建设工程施工合同垫资施工合法有效的开始。

《司法解释》出台以前，人民法院认为建设工程施工合同中是垫资、带资条款或当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金的行为，一直被认为是无效的。依据是《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》，“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”。这种行为也违反了原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》的具体规定。

由于垫资施工导致的拖欠工程款的现象，国家曾三令五申对垫资施工加以制止。但是一是由于垫资施工，是一个十分普遍的现象，甚至承包人不垫资就难以承揽到工程，国家难以禁止，如果不认定垫资有效，就更不利于保护承包人的合法权益。二是在国际建筑市场上，是允许建筑承包商垫资施工的，随着我国加入WTO，我们必然也要遵守国际惯例。三是根据《合同法》第52条的规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才认定合同无效。但从法律规定的效力层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属于法律、行政法规，至多属于部颁规章，不能作为人民法院认定合同无效的法律依据。

因此《司法解释》出台以后垫资开禁，建设工程施工合同中约定垫资施工的，不再因此影响合同效力。