建设工程施工合同实质上是一种特殊的()。

建设工程施工合同实质上是一种特殊的()。

A 、技术合同

B 、买卖合同

C 、委托合同

D 、承揽合同

参考答案:

【正确答案：D】

承揽合同与建设工程施工合同有何异同

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”建设工程合同，实际上是承揽合同的一种特殊类型。

建设工程施工合同与承揽合同都具有以下相同的法律属性：

1、均以完成一定的工作并交付工作成果为标的。在承揽合同中，承揽人必须按照定作人的要求，完成一定的工作，但定作人的目的不是工作过程，而是工作成果。建设工程施工合同中，承包人也必须按照发包人的要求，或根据发包人提供的图纸资料，完成一项工程，发包人的目的，也不是工作过程，而是按期得到一项完整的、合格的工程。

2、合同的标的物具有特定性。承揽合同是为了满足定作人的特殊要求而订立的，因而定作人对标的物质量、数量、规格、形状等的要求使承揽标的物特定化，使它同市场上的物品有所区别，以满足定作人的特殊需要，这是与买卖合同的最大区别之处。建设工程施工合同，同样也是根据发包人提供的与众不同的图纸，为满足发包人建设一项与其他建筑物不一样的建筑物订立的。

3、承揽人或施工人的工作均具有独立性。两类合同中承揽人和承包人都是以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受合同对方的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等责任，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失或工作条件恶化风险所造成的损失承担责任。

4、均具有一定的人身性质。承揽人或承包人一般必须以自己的设备、技术、劳力完成工作或工程，并承担风险，不得擅自将承揽的工作或工程交给第三人完成，且对完成工作、工程过程中遭受的意外风险负责。

5、均是双务、有偿合同。承揽合同中承揽人负有完成工作并支付工作成果的义务，而定作人则负有支付报酬的义务，两者的义务是相互的、对流的、有偿的。建设工程施工合同中，承包人负有按期保质完成工程并交付工程的义务，发包人负有支付工程款的义务，两者的义务也是相互、有偿的。

建设工程施工合同和承揽合同的最大不同之处，主要体现在以下三个方面：

1、合同标的物的区别。建设工程施工合同完成的工作构成不动产，即合同标的物是不动产物，包括民法意义上的完全不动产物和大部分类不动产物，而承揽合同完成的工作则不构成不动产的，即标的物一般是指动产。

国务院制定的《建设工程质量管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建设工程安全生产管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”《建筑业企业资质管理规定》第2条第2款规定：“本规定所称建筑业企业，是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程、装修工程的新建、扩建、改建等活动的企业。”从上述规定可以看出：建设工程包括土木建筑工程、安装工程和装修工程三类工程，三类工程的共同点就是：工程施工完成后，均构成了不动产物，包括完全不动产物和类不动产物。

(1)完全不动产物是指在物理上固定在土地上、不能随便移动的构筑物。不动产物一般是指比较大而复杂、建设工程的要求比较高的土木建筑物和基础建设项目，如办公楼、厂房、码头、公路等，但也包括投资额小、工程技术要求比较简单的建设项目，如民宅、垃圾站、传达室等。

不动产物的建设，通常要涉及对土地利用的强制性规范的限制，当事人不得违反规定自行约定。例如发包人拟投资建设一座厂房，必须经过有关部门的审批，办理土地使用、占用手续，符合有关规划要求，办理开工许可证等。国家建设主管部门制定的工程类别及等级中，把工程类别分为房屋建筑工程、冶炼工程、矿山工程、化工石油工程、水利水电工程、电力工程、林业及生态工程、铁路工程、公路工程、港口与航道工程、航天航空工程、通信工程、市政公用工程和机电安装工程十四类，从中可以看到，上述工程的共同点是，工程完成后均成为了完全不动产物。因此凡是为施工完全不动产物而签订的合同，均是建设工程施工合同。

那么在不动产物上的施工行为，是否是建设工程施工合同的内容呢？笔者认为：在不动产物上的施工行为，如果行为的后果添附在不动产物上，并最终形成了与不动产物一体的、不可分割、不可拆分的部分，由此签订的合同，笔者认为也应当定为建设工程施工合同，而不能认定为承揽合同。例如室内装修活动。该类工程虽然可能技术要求比较低、投资较小，但装修行为的后果，通常成为了不动产物上不可分割的部分，因此也是建设工程施工合同的内容，而不是承揽合同的内容。

实践中对建设工程施工合同的标的物有个误区，即有人认为：建设工程合同的标的限于比较大而复杂的土木建筑等工程，建设工程的要求较高，因此为完成一般建设项目而订立的合同不属于建设工程合同，而应属于承揽合同，如为个人建造住房与建筑队订立的合同就是承揽合同，而不是建设施工工程合同。笔者对此持不同看法：个人建造的住房，也构成不动产；个人住房虽然工程较小、难度比较小，建设要求不高，但也是房屋建筑，《建筑法》中已将建筑活动范围明确界定为“各类房屋建筑及其附属设施的建造”。应当包括个人住房在内的各类建筑。另外个人建造住房，同样需要取得有关部门的许可，施工中同样具有一定的危险性，同样需要具有一定资质的人员进行施工，因此为完成一般建设项目而签订的合同也应当定为建设工程施工合同。

(2)部分类不动产物，包括铁塔、管道、室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等。有人认为：室外超大型显示屏、平面及立体广告牌以及或简单拆除之钢板车间等属于类不动产物，不构成民法意义上的不动产物，归属于可拆分物，因此该类合同主要是依据加工方的技术而签订，应当认定为加工承揽合同，方符合立法之精神。笔者认为：施工上述类不动产物时，不能孤立的只从物的分类来分析，还要结合下面第2个不同之处，即对合同主体的要求来分析。

2、合同主体的区别。建设工程施工合同的承包人为特殊主体，法律对承包人有特殊要求，即承包人必须是经国家认可的具有一定建设资质的法人。而一般承揽合同在法律没有明确规定的情况下，合同双方为一般主体。

(1)《建设工程安全生产管理条例》第3条规定：“建设工程安全生产管理，坚持安全第一、预防为主的方针”；《建筑业企业资质管理规定》第1条规定：“为了加强对建筑活动的监督管理，维护公共利益和建筑市场秩序，保证建设工程质量安全，根据《建筑法》、《行政许可法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等法律、行政法规，制定本规定”。由于建设工程施工过程一般较长，施工中需要一定的技术，过程存在一定的危险性，建设工程体现国家利益和社会公共利益、事关人民群众生命财产安全，因此需要由有技术、有能力的队伍来建设，另外建设工程的质量的好坏，可能会涉及到社会公众的人身安全和财产利益，国家对施工单位实行资质管理是十分必要的。因此为了加强建设工程安全生产监督管理，保障人民群众生命和财产安全，国家对建筑业企业实行资质管理，以加强对建筑市场的管理。

(2)《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位”；《招标投标法》第26条规定：“投标人应当具备承担招标项目的能力；国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的，投标人应当具备规定的资格条件”；《建筑业企业资质管理规定》第2条规定：“在中华人民共和国境内申请建筑业企业资质，实施对建筑业企业资质监督管理，适用本规定”；第3条规定：“建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动”。另外法律对建筑从业技术人员也有相应的条件限制。以上都是法律法规的强制性规定，违反上述规定的建设工程施工合同依法无效。

由此可见建设工程合同对承包人不但有要求，而且对承包人的要求是十分严格的。企业承揽工程，必须依法取得相应等级的资质证书，并在资质等级许可的范围内承揽工程。反过来讲凡是需要取得建筑业资质证书才能施工的项目，都是工程的范畴，围绕工程签订的合同都是建设工程施工合同。

代付工程款法律性质

性质一：垫资是当事人的自愿行为

严格地说工程垫资是一种舶来品，是市场经济体制下的建筑施工活动主体的一种自发的借鉴工程垫资国际惯例的行为。其实若无工程垫资的国际惯例可资借鉴，在我国建设工程领域走向市场经济的情况下，工程垫资也会是必然的趋势，这既是由于建筑活动本身能够采用工程垫资的方式进行这一性质决定的，也是由于市场的优胜劣汰的竞争现实使然。工程垫资实际上是承发包双方根据市场的“双向选择”原则，在承认现实的基础上，确定合作对象的一种方式，是双方的合意行为。

性质二：所垫资金系用于工程施工合同所指向的工程建设

如果承包商垫付的资金不是用于工程建设本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资，而是变成了企业之间的借贷关系。如在某建设工程施工合同的履行过程中，承包商向发包商借出一笔款项，用于发包商与另一开发商之间的房地产合作开发项目。虽然该笔款项亦是在工程施工过程中划出，但并非用于工程建设本身，因此就不是工程垫资。从此意义上讲，工程垫资并非一种独立的民事法律关系或行为，而是一种从属的民事行为。

性质三：垫资是一种业务承揽的手段

虽然大部分承包商对于工程垫资有些无奈，但对于部分承包商而言却是承揽工程、展示实力、在合同洽谈中加重自身法码的一个有力的武器。实力雄厚的建筑企业，为了在竞争中击败对手，往往不惜采用各种手段，垫资施工即是其方式之一。中小建筑企业为了生存，亦不惜以贷款垫资为代价参与竞争。另外目前我国已经将国门打开，进入中国建筑市场的外国建筑企业无一不是垫资施工的能手，如果国内建筑企业不将垫资施工作为搞活经营的手段，则势必很难与外国建筑企业竞争。

性质四：垫资是履行合同的一种方式

建设工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。与承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果相对应，建设工程施工合同中承包人履行合同的过程，就是将劳动和建筑材料物化于建筑产品，承包人向发包人交付合格的建设工程的过程。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此工程垫资属于是完成工程建设这一履约义务的实现方式之一。

性质五：工程垫资不必然地导致工程款的拖欠

垫资施工在国外早已成为惯例，并未因此而出现严重的工程款拖欠问题。国内许多民营企业近年来垫资施工的比例亦有增高的趋势，有的企业甚至达到了100%的垫资。可好多企业除了一些正常的债务纠纷之外，垫资问题并未给其正常经营带来难堪。可见垫资施工本身并非造成工程款严重拖欠、甚至企业经营困难的实质性原因，造成工程款拖欠的根本原因主要还是建设单位的因素。

性质六：垫资是法律、行政法规未予禁止的行为

将垫资施工列入禁止行为，主要系依据1996年原国家计划委、建设部和财政部出于防止企业间非法借贷和减轻施工企业负担等目的联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》。但该通知从法律层次上讲，只能算是部颁规章。即使国家建设部等四部门最近以建市(2006)6号文颁布的《关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知》，充其量亦仅属联合性的政府规章，且只是调整政府投资项目，不能据以对民事合同的效力，特别是非政府投资项目的民事合同的效力作出否定。除却上述两《通知》之外，并无法律、行政法规对施工垫资行为作出禁止性规定，因此可以断言，工程垫资是法律、行政法规未予禁止的行为。

法律依据：

《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》任何建设单位都不可以要求施工企业带资承包作为招标投标条件，更不得强行要求施工单位将此内容写入工程承包合同，对于在工程建设过程中出现的资金短缺，应由建设单位自行筹集解决，不得要求施工单位垫资施工。

建设工程施工合同的特征有哪些?

施工合同的特征

由于建设工程的特殊性，施工合同区别于其他合同拥有很多独特的“建筑气质”：

（1）合同标的特殊性

施工合同不同于其他合同的主要一点在于其产品主体为建筑，而建筑本身类别繁多，具有不可以移动性且消耗的资金巨大。这些特点决定了施工合同具有区别有其他合同明显的特殊性。

（2）合同期长

施工合同贯穿项目的决策阶段、实施阶段以及使用阶段，加上项目建设耗时短则数月，长达数年，所以施工合同的履约期一般很长。

（3）合同条款繁多

由于施工合同标的特殊性以及合同期较长，因此在签订施工合同时需要考虑的细节繁多，涉及到的法律法规也众多。为了对施工过程进行规范的指导，各国工程界（如FIDIC—国际咨询工程师联合会、AIA—美国建筑师学会、ICE—英国土木工程师学会等）提供了很多指导性的合同示范文本。我国住房与城乡建设部联合国家工商行政管理总局也编制的相应的指导性文件—《建设工程施工合同（示范文本）》，该文本对于我国房建类、土木工程类、线路管道类、设备安装类以及装修工程类施工合同的签订都具有很好的指导意义。各类施工合同一般都包括协议书、通用条款以及专用条款三个主要部分。除了上述部分外，一般还包括有：中标通知书、投标函及其附录、技术标准及要求、图纸以及工程量清单。

（4）合同涉及面广

由于施工合同的履行不仅关系到国家经济发展，对人民的生产生活也具有一定的影响力，因此在合同签订过程中需要遵守多项国家法律法规，如《合同法》、《民事诉讼法》、《建筑法》、《保险法》、《担保法》、《标准化法》、《文物保护法》、《噪声污染防治法》、《反不正当竞争法》、《仲裁法》等等。与此同时施工合同在履行过程中同样需要接受国家相关主管部门的监督审查。