下列关于固定总价合同适用性说法不正确的是( )。

下列关于固定总价合同适用性说法不正确的是()。

A、工程量小、工期短,施工过程中环境因素变化小,工程条件稳定并合理

B、工程设计详细,图纸完整、清楚,工程任务和范围明确

C、工程结构和技术简单,风险小

D、合同条中有对承包人单方面保护的条款

参考答案:

【正确答案：D】

重庆大学网络教育学院 2010年9月课程考试工程建设合同管理 B 卷

1. FIDIC合同条件规定,索赔事件发生后,承包商应当在（ ）天内,以正式函件的形式向工程师发出索赔意向通知. (本题分数：2 分。)

A、 28

B、 56

C、 70

D、 84

2. 合同法律关系的客体是指（ ） (本题分数：2 分。)

A、 合同的当事人

B、 合同双方的权利

C、 合同双方的义务

D、 合同的标的

3. 合同是平等主体的（ ）之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议. (本题分数：2 分。)

A、 法人

B、 法人和其他组织

C、 自然人

D、 自然人、法人和其他组织

4. 支付工程款的前提是（ ）. (本题分数：2 分。)

A、 招标文件中写明的工程量

B、 施工合同中约定的工程量

C、 设计文件中标明的工程量

D、 核实确认已完的工程量

5. 当施工单位没能达到规定的质量要求时,建设监理公司（ ）. (本题分数：2 分。)

A、 不承担责任

B、 负全部责任

C、 承担连带责任

D、 按合同规定退还一定数量监理费

6. 根据我国施工许可证制度规定,因故不能按期开工的,应当申请延期,延期（ ） (本题分数：2 分。)

A、 以一次为限,且不得超过三个月

B、 以二次为限,每次不得超过三个月

C、 次数不限,每次不得超过三个月

D、 次数不限,中期限不得超过三个月

7. 我国监理工程师职业道德守则中包括（ ）. (本题分数：2 分。)

A、 未经注册不得以监理工程师名义开展监理工作

B、 不得在报刊上刊登广告

C、 保护国家荣誉和利益

D、 不在设计单位兼职

8. 按照施工合同示范文本的规定,发包人的主要工作有（ ）. (本题分数：2 分。)

A、 证施工噪音符合环保规定

B、 提供进度统计报表

C、 开通专用条款约定的施工场地内的交通干道

D、 做好施工现场地下管线的保护

9. 无效合同从（ ）时起就没有法律效力. (本题分数：2 分。)

A、 被确认无效

B、 履行

C、 订立

D、 谈判

10. 当出现招标文件中的某项规定与工程交底会后招标单位发给每位投标人的会议记录不一致时,应以（ ）为准. (本题分数：2 分。)

A、 招标文件中的规定

B、 招标单位在会议上的口头解答

C、 发给投标单位的会议记录

D、 现场考察时招标单位的口头解释

二、简答题 （共6题、总分30分）

1. 试述合同的订立方式. (本题分数：5 分。)

答：采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立.

2. 简述风险的种类. (本题分数：5 分。)

答：从风险的来源性质划分主要有以下几种:（一）技术风险 （二）经济风险 （三）自然风险 （四）业主资信风险 （五）合同条款风险 （六）工程管理风险 （七）政治风险

3. 简述法人的概念及法人应具备的条件. (本题分数：5 分。)

答：法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织.法人应具备的条件:(一)依法成立.（二）有必要的财产和经费.（三）有自己的名称、组织机构和场所.（四）能够独立承担民事责任.

4. 简述施工合同管理的概念和目标. (本题分数：5 分。)

答：建设工程施工合同管理是指各级工商行政管理部门和其他有关主管部门以及合同当事人根据法律法规和自身的职责,对建设工程施工合同的订立和履行进行指导、监督、检查和管理.（一）政府行政管理部门对合同的管理（二）业主对合同的管理 （三）承包商对合同的管理

5. 简述建设工程招标投标的范围和方式. (本题分数：5 分。)

一、建设工程招投标的范围关于建设工程招标的范围,我国《招标投标法》（lj01）指出,凡在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,必须进行招标.（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目.（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目.（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目.二、建设工程招投标的方式建设工程的招标方式包扩公开招标、邀请招标.

6. 简述工程勘察的主要内容及任务. (本题分数：5 分。)

答：工程勘察的主要内容为工程测量、水文地质勘察和工程地质勘察.勘察的任务是查明工程项目建设地点的地形地貌、地层土壤岩性、地质构造、水文条件等自然地质条件资料,作出鉴定和综合评价,为建设项目的选址（线）、工程设计和施工提供科学可靠的依据.

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三、案例分析题 （共1题、总分10分）

1. 案例:

某工程项目,业主与监理单位签订了施工阶段监理合同,与承包方签订了工程施工合同。施工合同规定:设备由业主供应,其它建筑材料由承包方采购。施工过程中,承包方未经监理工程师事先同意,订购了一批钢材,钢材运抵施工现场后,监理工程师进行了检验,检验中监理工程师发现该批材料承包方未能提交产品合格证、质量保证书和材质化验单,且这批材料外观质量不好。业主经与设计单位商定,对主要装饰石料指定了材质、颜色和样品,并向承包方推荐厂家,承包方与生产厂家签订了购货合同,厂家将石料按合同采购量送达现场,进场时经检查该批材料颜色有部分不符合要求,监理工程师通知承包方该批材料不得使用。承包方要求厂家将不符合要求的石料退换,厂家要求承包方支付退货运费,承包方不同意支付,厂家要求业主在应付承包方工程款中扣除上述费用。

（1）业主指定石料材质、颜色和样品是否合理？

（2）监理工程师进行现场检查,对不符合要求的石料通知不许使用是否合理？为什么？

（3）承包方要求退换不符合要求的石料是否合理？为什么？

（4）厂家要求承包方支付退货运费,业主代扣退货运费款是否合理？为什么？

（5）石料退货的经济损失应由谁负担？为什么？

（6）对上述钢材质量问题监理工程师应如何处理？为什么？ (本题分数：

1、0 分。)

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四、论述题 （共4题、总分40分）

1. 试述工程建设监理程序和原则. (本题分数：

1、0 分。)

答：（一）工程建设监理程序1、编制工程建设监理规划.监理规划是监理人为履行监理合同所约定的职责,结合工程建设的具体情况所编制的用以开展项目监理工作的指导性文件.其主要内容包括:工程概况监理范围和目标围绕投资、质量、进度控制三大目标所制定监理措施监理机构的组成人员及其分工监理工作制度.2、编制工程建设监理细则.监理细则是指由监理人针对项目的具体情况制定的具有可操作性的业务文件.在这份文件中应明确具体的工作内容和职责.3、按照工程建设监理细则开展监理工作.4、参与工程竣工初步验收,签署工程建设监理意见.5、监理业务完成后,向业主提交工程建设监理档案资料,收取相应费用.（二）工程建设监理原则1、公正性原则 2、及时迅速原则3、协商一致原则4、诚实信用原则

2. 试述投标决策的概念及影响因素. (本题分数：

1、0 分。)

答:投标决策的概念包括以下几方面内容:一，针对项目招标是投标，或是不投标；二，倘若去投标，是投什么性质的标；三，投标中如何采用以长制短，以优胜劣的策略和技巧。投标决策的正确与否，关系到能否中标和中标后的效益；关系到施工企业的发展前景和职工的经济利益。影响决策投标的因素有以下几方面内容: （一）业主和监理工程师的情况业主的合法地位、支付能力、履约信誉；监理工程师处理问题的公正性、合理性等，也是投标决策的影响因素。（二）竞争对手和竞争形势的分析是否投标，应注意竞争对手的实力、优势及投标环境的优劣情况。（三）法律、法规的情况对于国内工程承包，自然适用本国的法律和法规。而且其法制环境基本相同。(四).风险问题。总之投标与否，影响的因素很多，需要投标人广泛、深入地调查研究，系统地积累资料，并作出全面的分析，才能使投标作出正确决策。决定投标与否，更重要的是它的效益性。投标人应对承包工程的成本、利润进行预测和分析，以供投标决策之用。

3. 试述合同的类型. (本题分数：

1、0 分。)

答：从承包工程的计价方式划分,一般分为总价合同、单价合同和成本加酬金合同.（一）总价合同总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价,承包人据此完成项目全部内容的合同.总价合同有以下三种形式：

1、固定总价合同固定总价合同是指承包商以初步设计的图纸（或施工设计图）为基础,报一个合同总价,在图纸及工程要求不变的情况下,其合同总价固定不变.2、调值总价合同调值总价合同基本同固定总价合同一样,所不同的是在合同中规定了由于通货膨胀引起的工料成本增加到某一规定的限度时,合同总价应作相应的调整.3、固定工程量总价合同固定工程量总价合同要求投标者在报价时,根据图纸列出工程量清单和相应的费率为基础计算出的合同总价,据之以签订合同.（二）单价合同单价合同是指承包人在投标时,按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型.单价合同有以下三种形式：

1、估计工程量单价合同2、纯单价合同3、按总价投标和定标,按单价结算工程价款（三）成本加酬金合同成本加酬金合同,又称成本补偿合同,是指由业主向承包人支付工程项目的实际成本,并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型.一般分为以下几种形式：

1、成本加固定百分比酬金确定的合同价2、成本加固定金额确定的合同价3、成本加浮动酬金的合同价4、目标成本加奖罚的合同价

4. 试述建设工程承包中转包的主要表现形式 (本题分数：

1、0 分。)

答：转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者 将其承包的全部建设工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位承包的行为.转包的表现形式 (一) 承包单位承接工程后,将所承包的工程全部转包. (二) 承包单位承接工程后,将全部工程肢解后以分包的名义转包.(三) 承包单位层层转包. (四) 分包单位对分包的工程又全部转包 (五) 在发承包过程中,强行指定不合格的承包单位承包,也是造成转包的重要原因.

固定总价合同和固定单价合同的区别

固定总价合同和固定单价合同的区别通常如下:概念不同。固定总价合同一般是指当时的图纸、招标文件和技术资料的固定总价，施工过程中发生设计变更时，需要按规定增减费用。如果没有设计变更，结算相当于预算。固定单价合同通常是指对当时的图纸、招标文件和技术资料采用固定的单价，工程量按实际数量结算。 [法律依据] 《中华人民共和国民法典》第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设合同包括工程勘察、设计和施工合同。

固定总价合同由承包商承担全部风险，则采用固定总价合同对业主有利。你觉得这种说法对吗？为什么 ？

固定总价又称“闭口价”、“包死价”。提到固定总价风险，大部分人都会提及“低价中标”，但事实上固定总价风险的本质并不是投标报价低，而是承包商由此承担全部“量”和“价”的风险。

1

首先承包商“价”的风险。对于承包商而言，固定总价合同一经签订，承包商要承担的是价格风险，其投标时的询价失误、合同履行过程中的价格上涨风险均由承包商自行承担。

2

其次承包商“量”的风险。在固定总价合同中，发包人往往只提供设计图纸和说明，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据申报的综合单价，得出合同总价。即便发包人提供工程量清单，也仅仅是承包商投标报价的参考，发包人往往声明不对工程量的计算错误负责。由此承包商还要承担工程量漏算、错算的风险。

一、风险来源

对于固定总价的风险来源，这里主要以工程总承包与施工总承包两种工程管理模式进行具体分析：

工程总承包模式项目

工程总承包模式下，承包商依据可研、方案设计或初步设计，在满足“雇主要求”条件下，依靠技术能力和资源整合能力进行设计，并以设计为核心完成采购和施工。在固定总价模式下，承包商存在以下风险：

1

投标报价风险。承包商依据可研、方案设计或初步设计进行投标报价，承包商在报价时要自己计算工程量，再根据其申报的综合单价，得出合同总价，其投标报价是根据规范标准、设计要求并依据自身经验作出的。对于大部分承包商而言，其更加擅长也更有经验进行施工图设计下的投标报价，而基于可研、方案设计或初步设计、甚至“雇主要求”所作的投标报价，由于缺乏经验，容易出现投标价格过高或过低的情况，价格过高则不中标，价格过低则亏损。

2

设计能力风险。传统施工单位承揽工程总承包项目后，设计工作由自身完成的较少，绝大多数项目设计要么投标时即与设计单位组成联合体，要么设计分包给其他设计单位，有时甚至是业主指定设计单位。鉴于目前工程总承包项目设计费用单独计取，因此在工程总承包固定总价模式下，往往出现设计单位在设计时只管满足雇主要求，而不顾承包商的施工成本的情形，由此造成设计与造价脱离、固定总价“包不住”的风险，设计进度迟延风险，甚至出现有的承包商技术能力不足、设计及工程不能满足质量验收等问题。

3

变更计价风险。对于工程总承包项目，在设计确认前，如发生变更、项目基础资料及现场障碍资料的变化等情形，承包商应及时据此申请变更计价；在设计确认后，承包商按图施工，设计是施工的进度、成本管理的基础，在设计确认后施工过程中，若因业主的原因导致经确认的设计发生变更，承包商可申请变更计价。因此承包商要高度重视设计的业主确认工作，并以此作为变更计价方式的重要分割点。

4

市场涨价风险。固定总价往往约定人材机的涨价风险由承包商自己承担，不因市场价格波动而调整，包死在固定总价内。

5

项目验收风险。与一般房建项目施工总承包不同，工程总承包项目的验收更为复杂，除了项目验收满足规范要求外，有的项目还涉及试车、试运行环节。

施工总承包模式项目

施工总承包模式下，承包商按照设计要求和雇主要求完成合同内自施部分施工，并协助业主对指定分包、甲供材和平行发包部分（如有）进行总承包服务和管理。

该等模式下除了上述提及的投标报价风险、市场涨价风险外，其他风险还包括如：设计责任；专业工程；对第三人损害；地质条件；对甲供材、指定分包、平行发包的质量及进度责任等。

二、条款效力

当合同中约定了固定价格条款，应当如何认定效力及如何突破呢？

固定总价条款与“清单规范”

有人主张可以以“清单规范”突破固定总价条款。其主张《建设工程工程量清单计价规范》规定：

1

使用国有资金投资的建设工程发承包，必须采用工程量清单计价；

2

建设工程发承包，必须在招标文件、合同中明确计价中的风险内容及其范围，不得采用无限风险、所有风险或类似语句规定计价中的风险内容及范围；

3

由于下列因素出现，影响合同价款调整的，应当由发包人承担：

1.国家法律、法规、规章和政策发生变化；

2.省级或行业建设主管部门发布的人工费调整，但承包人对人工费或人工单价的报价高于发布的除外；

3.由政府定价或政府指导价管理的原材料等价格进行了调整等。

笔者认为该主张较难实现。因为清单计价规范本身一般不构成合同的组成部分，清单计价规范效力一般也是低于合同的，只有当合同条款违反国家法律、行政法规的强制性规定时，该条款才不适用。因此合同中的固定总价条款与清单计价规范冲突时，一般应以合同约定为准，除非合同中明确约定按照清单计价规范规定执行且其解释顺序、效力高于固定总价条款，此时清单规范才能突破固定总价条款。

固定总价条款与“显失公平”

有人主张可以以“显示公平”突破固定总价条款，其主张：

《民法总则》第一百五十一条

显失公平的民事法律行为的效力”的规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

《合同法》第五十四条

“可撤销合同”规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。”

而笔者认为该等主张不成立。发包人招标时已经就项目相关风险和招标要求进行提示，投标人是在知晓项目招标要求的情况下自愿应标的；而且，签订合同时约定固定总价是对未来可能发生结果的一种预判与风险“闭口”，未来实际结算价格可能高于闭口总价，也可能低于闭口总价，是一种约定风险的承担，不存在“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的”，故该等主张不能突破固定总价条款的约定。

固定总价条款与“情势变更”

有人主张可以以“情势变更”突破固定总价条款，其主张：

1

最高人民法院印发的《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中提出，审慎适用情势变更原则，合理调整双方利益关系。为防止情势变更原则被滥用而影响市场正常的交易秩序，人民法院决定适用情势变更原则作出判决的，应当按照最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》（法〔2009〕165号）的要求，严格履行适用情势变更的相关审核程序。

2

最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）服务党和国家工作大局的通知》规定：“二、严格适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条 为了因应经济形势的发展变化，使审判工作达到法律效果与社会效果的统一，根据民法通则、合同法规定的原则和精神，解释第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或解除。对于上述解释条文，各级人民法院务必正确理解、慎重适用。如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。”

根据如上相关规定可知，法院审慎适用“情势变更”，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级人民法院审核。必要时应报请最高人民法院审核。而且其在司法判例中也较为少见，该等主张较难实现。

综上分析由于建设工程计价采用市场竞争与调节机制，所以合同固定总价条款是具备法律效力的；即使合同被认定无效，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，仍然参照合同约定的计价方式结算工程价款。

因此固定总价的突破原则以重新协商计价，进行合同变更为宜，介于此，固定总价条款有效约束的前提下，其风险应对就显得尤为重要。

三、风险应对

抓投标询价

1

对于工程总承包项目，投标人要提升自身“概预算”水平，在项目仅有可研、方案设计或初步设计时，对工程项目进行准确估价。

2

投标人在投标前，应厘清信息价与市场价的关系、业主指定品牌的投标价与采购价差异、承包商自选品牌的投标价与采购价的差异等情况。

抓设计确认

固定总价很多情况下，其价款确定但施工内容未必确认。因此承包商要尽快确定施工内容，即完成施工图设计的业主确认。若设计不能“定型”，则成本不能固定，业主变更不明显，加之突破固定总价本身存在难度，所以设计的迟迟不定，对承包商极为不利。同时笔者认为，设计确认之后的变更，应按照施工总承包的变更计价处理。

抓承包范围

重点关注：项目前期的投资机会研究、项目发展策划、建设方案及可行性研究和经济评价；工程勘察、总体规划方案；工程设计（方案设计、技术设计、施工图设计）；工程采购和施工；试运行和生产运营组织；项目维护及物业管理等内容。

抓风险范围

1

工程量清单准确性风险：包含清单缺项、漏项，工程量偏差；

2

办理施工相关许可：包含建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准；

3

移交施工工作面的时间和质量风险；

4

施工条件风险：临时水电、临时用地、道路交通等；

5

基础资料风险：地质勘察资料、地下障碍资料、周边管线资料、设计资料等提供时间和准确性；

6

测量基准点、基准线和水准点等资料的提供时间和准确性；

7

人、材、机价格调整；

8

法律、法规、政策变化引起工程变更；

9

工程量增减。

抓概算控制

承包商应明晰项目概算金额，在施工过程中合理控制建设规模，避免项目超概；若非因承包商原因导致项目超概，承包商应在过程中要求业主予以确认并要求业主去调整概算。