在建工程抵押权与建设工程价款优先受偿权

按照建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的定义是：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。此类抵押也须履行抵押登记手续，

按照建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》对在建工程抵押的定义是：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。此类抵押也须履行抵押登记手续，该抵押还需履行相应的批准手续(如国有资产应有国有资产管理部门批准，有限公司应通过股东大会批准);所谓建设工程价款优先受偿权是《合同法》第286条规定的，是指发包人有接受竣工工程并支付价款的义务，发包人未按照约定的时间和数额支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以通过诉讼申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。当然建设工程的性质不宜折价、拍卖的除外。这种方法实际上是对规定了承包方对建设工程有留置权，留置权和抵押权一样是合同担保的一种形式，它是债权人占有债务的财物，当债务人超过约定期限而不履行债务时，债权人有权扣留这项财务，经过一定的盘限期仍不履行债务的，债权人有权将它折价受偿或其拍卖(变卖)就卖得的价款优先受偿。

该两个概念的最大的区别在于“在建工程抵押权”(以下称抵押权)是双方当事人自行约定并必须经登记才有对抗第三人的优先权，而“工程价款优先受偿权”(以下称优先受偿权)是法定的无须履行任何手续的;抵押权是在施工过程中随时可以产生的，但一旦设定后即不管设定之后新增加的投资部分，优先受偿权则是必须是发生在发包人不能按时支付工程款经承包人催告而发包人依然未支付的情况下才发生的，且优先受偿权可以排除抵押权的优先受偿。因此抵押权在此处于弱势。其实作为抵押权人的债权银行和作为承包方的施工企业在一定环境下都处于弱势。

债权银行将贷款放给发包方后，无力也不可能去监控发包方的资金使用，且如今发包方往往多头开户，融资渠道多多，本身就难以知道其前期完成的投资是否确系其自有资金完成，所以有效办法就是设置抵押权—无论你先前有多少债务，反正我有抵押权就不怕，但是贷款放下去，若款项没有或很少流到在建工程上去，而是由承包方带着资金来完成的(当然带资是应发包方的要求)，而发包方拿着钱去圈更多的地或投资其他行业，那么这个抵押权就形同虚设，因为届时项目的资金链断裂后，抵押权让位于优先受偿权;同样，作为承包方的施工企业若仗着优先受偿权的尚方宝剑，大胆的垫资，或不及时主张权利 ，那么等到发包方将开发的物业通过预售等方式销售给了他人，而发包方的回笼资金又转移到其他地方，优先受偿也成了一句空话。因此抵押权银行和承包方在大部分时间是对立的，同时他的风险控制并非万无一失。

为最大限度的降低风险，他们需要对立下的统一，唯一办法就是解决信息不对称问题。本人曾经为一件非讼法律事务所提供这样一个设计，浙江某地有个旅游胜地项目主在此建造一座三星级的宾馆，因资金较少，进度款拖欠严重，承包方扔下个“半拉子”工程走了，但承包方已向法院提起诉讼并查封该项目，银行也因为已放了些贷款而被套，若拍卖则又怕成交价上不去或甚至没人接盘，为盘活资产项目主与本人的顾问单位—一家建筑承包商，协商要求承包商带资将该工程施工完毕。我得知此事后，与承包商、银行一起考察了项目，一致认为值得扶持，但资金必须封闭运作。于是银行、发包方、承包方签订一份三方协议，约定承包方先垫一部分资金，将发包方原来的债务先还部分，原施工单位考虑到利益受损不大同意发包方将银行办理在建工程抵押，同时银行在最高额度授信内贷款约发包方，但发包方书面指示银行将贷款直接划给承包方，划款的时间与发包方和承包方签订的施工合同所订的进度款支付时间相同，现在项目已建成，三方均感觉满意。由此可见抵押权银行与承包方的信息共享，相互协助是确保资金安全的最好办法。

长远来讲要根本解决抵押权与优先受偿权既对立又统一的矛盾的联结点在于独立的、自律的工程测量师阶层的出现，由发包方和承包方共同聘请工程测量师对工程的进度进行客观、公正的测量，测量信息可以为抵押权设置提供可靠的依据和权限界定，也可以使发包方未按约定进度付款，承包方未按合同约定进度施工，有了明确的证据，发包方可以此证据追究承包方的工期违约责任，承包方可以此证据追究发包方的窝工损失，如此，则建筑市场必然大治，我们共同期待着这一天的到来。

工程款优先权和抵押权孰先孰后哪个优先

工程款优先权和抵押权相比，工程款优先权优先。工程款优先权优先于抵押权和其他债权。

第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

在建工程的优先受偿顺序是什么?

在建工程优先受偿顺序：

1.在建工程通过预售形式已向消费者售卖，且消费者已支付全部或大部分房款的，消费者权益优先于建设工程优先受偿权；

2.承包人的建设工程优先受偿权应优先于银行的抵押权。【法律依据】《民法典》第八百零七条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

抵押权和建筑工程价款优先受偿权哪个更优先

物权法第179条规定，债务人不履行到期债务，债权人有权就抵押的财产优先受偿。因此在开发商无法偿还借款时，贷款机构作为抵押权人，可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。

1.权利优先顺序基于法定优于约定原理，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。针对实践中的司法实践困惑，2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）》进而明确了优先受偿权的法定优先权性质，确定了其优先于抵押权等担保物权的效力，完善了优先权的逻辑体系。

另外需要注意的是，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条还就同一在建工程上存有在建工程抵押权、建设工程价款优先受偿权、房屋预购者期待权的情况做出规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。因此从权利位阶上看，工程价款优先受偿权高于抵押权，但不高于买受人期待权，位阶高的权利优先于位阶低的权利优先得到保障。

2.权利的主张与行使建设工程价款优先受偿权是承包人对抗发包人，保障工程价款实现的有力的法律武器。

承包人应依法使用该项权利追索工程款，保护自身合法权益：该权利的行使期限为半年，自发包人应当给付建设工程价款之日起算；未竣工工程可行使优先受偿权，但需达到质量合格标准。需要注意的是，发包人往往在签订建设工程施工合同时便强势要求承包人签署以房抵债协议书，或是在工程建设期间、债务清偿期届满后与其达成以房抵债协议。而以房抵债协议会将工程欠款合同关系转化为以房抵债合同关系，这一情况下施工方会丧失建设工程优先受偿权，承包人应主动保护自身权益，在以房抵债和优先受偿间争取平衡。

在建工程抵押权是金融机构对抗贷款人，保障贷款偿还的法律武器。除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押物范围不仅包括国有建设用地使用权，还包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。其中在建工程存在建筑承发包合同争议的，行政罚没、司法裁定和依法查封的，以及无担保人的公益性质（学校、医院、幼儿园等）在建工程不得设定抵押。

3.权利的限制与放弃优先受偿权是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。且该权利具有“承包人无须对建筑物存在实际占据、无须双方合意达成一致”的特点——优先受偿既无须办理登记手续，其受偿额又不属公示信息。因此对于金融机构而言，在建工程抵押贷款的最大风险便是工程款优先受偿权优于抵押权问题。2004年银监会制定的《商业银行房地产贷款风险管理指引》要求银行密切关注建设工程价款优先受偿权带来的潜在法律风险，但面对优先受偿权可能对于银行贷款抵押权行使的限制，银行在提供在建工程抵押贷款时往往要求开发商出具承包人放弃工程价款优先受偿权的书面承诺。

开发商便利用其优势谈判地位，在签订建设工程施工合同时便要求承包人签署放弃优先受偿权协议书。在这一情况下，银行的债权得到了最大程度保障，在建工程被强制拍卖或被变价所得价金将优先用于抵押权实现，承包人不再享受排他的优先受清偿的权利。需要注意的是，针对实践中承包人或自愿或被动放弃工程价款优先受偿权的现象，2019年2月起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）》明确：优先受偿权可以约定放弃、限制，但不得损害建筑工人的利益。换言之该放弃行为损害社会和实际施工人等第三人利益的则不予支持。

现实中优先受偿权与在建工程抵押权冲突的出现，有待于在建工程登记的完善。当权利人登记能够发挥应有作用时，各项权利能够得到更好的竞存与实现，各权利主体的利益方能协调平衡。当然在“以房抵债”及“放弃优先受偿权”或明示或暗示、或主动或无奈的情况下，承包人也可主动寻求发包人提供业主支付担保，在第三人的帮助下确保工程款的顺利实现。