工程款优先权5个焦点问题研讨

工程款优先权5个焦点问题研讨

焦点一：优先受偿权的法律性质

对工程款优先受偿权的法律属性，目前主要有不动产留置权说、法定抵押权说、法定优先权说三种：本人认为这三种学说均未充分揭示《合同法》第286条所要解决问题的实质，因此我认为《合同法》第286条规定的工程价款优先受偿权是一种“特殊的所有权保留权”，理由有四点：

其一设立工程价款优先受偿的起因在于工程施工中承包人的垫资行为。因此优先受偿的工程价款实际上是其垫资款。其二民法理论认为，所有权的取得分为原始取得和继受取得。生产为原始取得的一种方法。而继受取得是指根据原所有人的意思接受所有权。财产所有权的转移主要依赖于买卖。其三在建设工程中，如果建设方自己购买了建筑材料并提供了施工设备，则我们可以理解为是建设方雇用了承包人为自己生产了建筑这一产品，原始取得人为建设方而非承包人。反之若承包人进行了大量垫资，那么我们可以理解为承包人是建筑产品的原始取得人，而建设单位则为通过转让而继受取得了所有权。较为典型和极端的情形就是BT项目。在BT项目中，建筑物所有权的原始取得人为承包商，而发包人则是继受取得，其途径是通过“转让”。其四《合同法》第134条规定了当事人可以在买卖合同中就所有权保留进行约定，如果将垫资工程视为“BT”项目，则承包人在将工程交付给建设方时，同样存在一个“转让”行为。而如果双方对此转让行为依据《合同法》第134条规定的所有权保留原则进行了约定，承包人完全可以依此在发包人未支付工程价款时将财产取回。但由于建筑物不可移动的特性，故承包人可以予以折价或拍卖，从而收回工程价款。因此我们理解为《合同法》第286条为了保护承包人的权益，将这种须约定的权利进行了强制规定，从而产生了法定的所有权保留。

焦点二：实际支出费用的范围

工程款优先权问题的司法解释，明确优先受偿权的范围限于承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用。显然发承包双方之间在实务中经常发生的履约保证金的返还、借款归还、带垫资款的利息赔偿以及延误付款的违约金或利息损失及误工损失等均不属于优先受偿的债权范围，这是明确无误的。但有争议的是《批复》所规定的“实际支出费用”指哪些。

对此普遍的观点认为承包方的利润不属于《批复》所规定的实际支出。其主要理由认为根据建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第5条，建设工程价款包括三部分“成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金。而《批复》明确规定限于实际支出，故应理解为仅包括成本和税金。对此观点本人有不同的看法：

首先虽然从理论上讲可以通过财务审计分清工程造价中的生产成本和利润部分，但实践中操作难度很大。

其次《批复》所规定的实际支出并不仅限于报酬、材料款，因为在这两笔费用后还有一个“等”字。

第三仅限于成本和税金享有优先受偿权，不利于保护承包人的利益。因为按约履行所给付的款项会高于承包人可以行使的优先受偿权数额时，这样会增加发包人不履约的动因。

第四不符合《合同法》第286条立法的本意和文意内容。该条其原文就是指工程价款，而非工程价款中的成本和税金。

因此本人认为按照合同约定的工程结算造价确定优先受偿的债权范围更具可行性，也更有实际意义。事实上法院在审判实践中也基本上是这样操作的。

焦点三：优先受偿权所及的标的物财产范围是否包括建设工程所在的土地使用权

有学者曾在《合同法》颁布后称优先受偿权的标的物包括建设工程及其土地使用权。但更多的观点认为承包人的优先权仅限于建设工程即建筑，而不包括土地的价值。其理由是承包人垫付的成本限于建设工程的价值，而土地使用权成本是发包人付出的。

目前司法审判实践中也倾向于上述观点，杭州市中级人民法院执行庭就是这样操作的。其主要法理依据是2004年12月8日最高人民法院致福建省高级人民法院的《关于装修装饰工程款是否享有合同法第286条规定的优先受偿权的函复》。该《函复》称享有优先受偿权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。基于此原理法院同样认为施工承包人的优先受偿权范围限于添随而形成的价值。

对于该问题本人认为，从实务角度看不宜将土地使用权排除在优先受偿权范围之外。

一是现实中在工程开工前，土地往往已设定了抵押，如果工程价款优先权不能及于土地，那么土地抵押权与工程价款优先权就会产生效力顺序的冲突，尤其是在折价处置时。

二是现在的建设项目地下工程所占比重愈来愈大，如果建设项目中途停工甚至只做了地下工程就产生纠纷，那么工程价款的优先受偿权又如何实现。

三是所谓的土地价值，实际上是建设用地使用权可以建造建筑物等而产生的期待价值，其价值仍在于建筑物。

如此本人认为，应将工程价款优先受偿权及于土地使用权。该观点已为部分法院在实践中采纳运用。 问题四：优先受偿权的约定放弃是否有效

焦点四：在实践中，发包人往往利用自己的强势地位，在签订施工合同时要求承包人签署放弃优先受偿权的书面文件，以获得银行的授信贷款。这种声明和约定有无效力？

一种观点认为，优先权的产生完全是基于法律的直接规定，当事人既不得事先约定优先权的发生，通常也不得约定排除优先权的适用。

关于建设工程款优先权问题

我国《合同法》第286条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

四.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。如果1994年就已经竣工的工程，行使优先权的期限为自建设工程竣工之日起六个月，到2003年已经9年了。而优先权有除斥期间的限制，因为过了除斥期间，导致优先权的消灭，因此工程队不能再行使优先权。同时合同法是99年颁布的，要行使也是99年开始行使优先权，到2003年实在是台晚了。

工程款的优先权是什么

工程款的优先权是指，发包人未按照约定 支付工程款 ，相对于其他债权，承包人具有优先受偿的权利。 根据《中华人民共和国合同法》（自2021年1月1日起废止）第286条和《最高人民法院关于建设工程价款 优先受偿权 问题的批复》等法律规定， 工程款优先权 优先于抵押权，同样，优先权优先于当事人申请保全后针对该财产的债权。

根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日计算。

建设工程款的优先受偿权有何规定

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。

垫资款应在保护范围之内，不包括利润和因发包人违约所造成的损失。 ⑵限于因建设工程合同所产生的工程价款。《合同法》269条规定，建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。

《合同法》286条和司法解释都没有明确排除勘察、设计合同所生债权享有优先受偿权。对于施工合同的范围，《建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装工程。”同时《建设工程质量管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

”所以土建、安装、装修工程都在建设工程的范围内。 ⑶优先权的客体必须是承包人承包施工的建设工程。承包人不得对非其承包施工的发包人所有的其他建设工程主张优先受偿权，对于工程因装饰装修、安装而增值的部分，亦不享有优先权。

⑷优先权的客体必须不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。这里所谓不宜折价、拍卖的建设工程是指法律禁止流通的工程、所有权不明的工程、国家重点工程和有特殊用途的工程。 ⑸工程价款的法定优先权，无需登记。

工程价款优先受偿权是什么意思？相关的的法律规定是如何解释的？

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(以下简称《批复》)第3条规定，'建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失'。关于享有优先权保护的建筑工程价款范围的界定，应结合《合同法》第286条和《批复》第3条加以确定。

一是直接成本，又称直接费，包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料差价。其中定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接成本或称企业管理费，包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。

四是税金包括营业税、城市建设税、教育费附加税三种。这四部分构成工程价款的整体，缺一不可。在实践中建设工程价款的表现形式有工程估算价、设计概算价、施工图预算价、施工预算(概算)价和竣工结算价五种。

《合同法》第286条中所称工程价款，如指已竣工工程，应指竣工结算价。未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款。《合同法》第286条的立法精神是保护建筑施工企业被拖欠的工程款，主要是工人的工资、承包人的管理费和正常的利润。

利润是工程价款的重要组成部分，显然应享有优先受偿权。《批复》第3条则实际上解决了实践中的两个疑问：

一是承包人垫资款是否享有优先受偿权;

二是承包人因发包人违约造成的损失是否享有优先受偿权。《批复》尊重现实，将垫资款纳入承包人的优先受偿权的范围，明确规定建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的材料款等实际支出的费用。

同时将承包人因发包人违约造成的损失予以排除。综上享有优先保护的建筑工程价款的范围可以界定为，如指已竣工工程，应指竣工结算价，未竣工工程则应以施工预算价为基础进行评估确定工程价款;包含承包人的正常利润，也包括承包人的垫资款，但不包括承包人因发包人违约造成的损失。