对工程项目垫资风险的分析

首先签订固定总价合同必须考虑：工程范围必须清楚明确，报价的工程量应准确而不是估计数字，对此承包商必须认真复核;工程设计较细，图纸完整、详细、清楚;工程量小、工期短，估计在工程过程中环境因素(特别是物价)变化小，工程条件稳定并合理;工程结构、技术简单，风险小，报价估算方便;工程投标期相对宽裕，承包商可以作详细的现场调查、复核工作量、分析招标文件、拟定计划;合同条件完备，双方的权利和义务十分清楚。

其次签订固定总价合同必须根据不同的情况考虑它的几种计价形式：招标文件中有工作量表。业主为了方便承包商投标，给出工程量表，但业主对工程量表中的数量不承担责任，承包商也必须复核。承包商报出每一个分项工程的固定总价，它们之和即为整个工程的价格;招标文件中没有给出工程量清单，承包商制定。工程量表仅仅作为付款文件，而不属于合同规定的工程资料，不作为承包商完成工程或设计的全部内容;合同价款总额由每一个分项工程的包干价款(固定总价)构成。承包商必须自己根据工程信息计算工程量。如果承包商分项工程量有漏项或计算不正确，则被认为包括在整个合同总价中。

第三由于国际通用的工程量计算规则适用于业主提供全部设计文件的单价合同(我国的工程量计算规则也有这个问题)，采用这种合同类型时要注意应对工程量计算规则作出详细说明、修改或用专门的计量方法。(1)承包商的工程责任范围扩大，通用规则的划分难以包容。例如由承包商承担大量的设计，在投标时承包商无法计算工程量，工程量清单的编制应考虑到这些的情况。

(2)通常合同采用阶段付款。如果工程分项在工程量表中已经被定义，只有在该工程分项完成后承包商才能得到相应付款，则工程量表的划分应与工程的施工阶段相对应，必须与施工进度一致，否则会带来付款的困难。同时工程量划分应注意承包商的现金流量，如设立搭设临时工程、材料采购、设计等分项，这样可以及早付款。

第四固定总价合同和单价合同有时在形式上很相似。固定总价合同是总价优先，承包商报总价，双方商讨并确定合同总价，最终按总价结算。通常只有设计变更，或符合合同规定的调价条件(例如法律变化)，才允许调整合同价格。固定总价合同在招标投标中就与单价合同的处理有区别。对于固定总价合同，承包商要承担两个方面的风险：

一是价格风险。包括：报价计算错误;漏报项目。

二是工作量风险：包括：工作量计算的错误。对固定总价合同，业主有时也给工作量清单，有时仅给图纸、规范让承包商算标。承包商必须对工作量作认真复核和计算。如果工作量有错误，由承包商负责;由于工程范围不确定或预算时工程项目未列全造成的损失。对固定总价合同，如果业主用初步设计文件招标，让承包商计算工作量报价，或尽管施工图设计已经完成，但做标期太短，承包无法详细核算，通常只有按经验或统计资料估算工作量。这时承包商处于两难的境地：工作量算高了，报价没有竞争力，不易中标;算低了，自己要承担风险和亏损。在实际工程中，这是一个采用固定总价合同带来的普遍性的问题，在这方面承包商损失常常很大。

案例

某建筑工程采用邀请招标方式。业主在招标文件中要求：项目在21个月内完成;采用固定总价合同;无调价条款。

承包商投标报价364000美元，工期24个月。在投标书中承包商使用保留条款，要求取消固定价格条款，采用浮动价格。但业主在未同承包商谈判的情况下发出中标函，同时指出：经审核发现投标书中有计算错误，共多算了77300美元。业主要求在合同总价中减去这个差额，将报价改为356270(即364000-77300)美元;同意24个月工期;坚持采用固定价格。

承包商答复为：如业主坚持固定价格条款，则承包商在原报价的基础上再增加75000美元，既然为固定总价合同，则总价优先，计算错误77300美元不应从总价中减去，则合同总价应为439000(即364000+75000)美元。

在工程中由于工程变更，使合同工程量又增加了70863美元。工程最终在24个月内完成。最终结算业主坚持按照改正后的总价356270美元并加上的工程量增加的部分结算，即最终合同总价为427133美元。

而承包商坚持总结算价款为509863(即364000+75000+70863)美元。最终经中间人调解，业主接受承包商的要求。

对本案的几点分析：

(1) 承包商保留条款，业主可以在招标文件，或合同条件中规定不接受任何保留条款，则承包商保留说明无效。否则业主应在定标前与承包商就投标书中的保留条款进行具体商谈，作出确认或否认，不然会引起合同执行过程中的争执。

(2) 对单位合同，业主是可以对报价单中数字计算的错误进行修正的，而且在招标文件中应规定业主的修正权，并要求承包商认可修正后的价格。但对固定总价合同，一般不能修正，因为总价优先，业主是确认总价。

(3) 当双方对合同的范围和条款的理解明显存在不一致时，业主应在中标函发出前进行澄清，而不能留在中标后商谈。

垫资施工的主要风险

垫资施工主要存在以下两个方面的风险：一方面，既然是垫资施工，那工程款就要等到施工到一定进度或者完全完工之后才能拿到，而在施工期间，很可能出现各种变数，导致无法及时拿到工程款，如果这些垫资是筹措而来的，那甚至会导致背上巨额债务的风险。另一方面如果长期垫资，一旦出现资金回笼困难的问题，可能会被迫停工，而既然约定了垫资施工，那因自己资金问题停工，就不能归咎于甲方，乙方还需要承担工期逾期等违约责任。

施工企业如何控制垫资风险

施工企业控制垫资风险的关键在于垫资款回收的安全性，防止垫资款变成拖欠款，因此施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。第一选择可靠的合作方。

1.项目的合法性，

2.项目的用途，

3.项目的用地性质

4.项目用地是否抵押，

5.项目的开发前景，

6.甲方考察。第

二.谨慎把握垫资额度。施工企业应仔细核算垫资额，量力而行。

如有合同没有约定垫资额度，而约定为垫资至第几层或者约定垫资标段的百分比等等，这种情况下，施工企业更应仔细核算垫资额，充分预测市场风险，预防材料涨价带来垫资额的大幅增加。第三严格合同签订管理，避免不毕业的纠纷。合同履行过程中，要严格按照合同约定的签证权的行使，规范操作流程。

项目施工过程中，防止人人跑经营，个个对外签合同(如人、材、机的购买租用等)。第四争取得到建设单位的工程款支付保证。尽管目前条件下，一般比较难争取，但是只要能够争取，对施工单位的垫资款回收很有保障的。

如，建设单位以土地使用权提供担保，或者以其他房产作为担保等。第五善于行使工程价款优先受偿权。施工企业要及时报送施工结算资料，做好签收，证据收集，并在法定期限内主张优先受偿权。

法院审理垫资纠纷时，对垫资条款一般作为有效处理，在垫资条款中约定有利息的，按形成垫资事实承担银行贷款利息。因此施工企业虽然是带资或垫资施工，但月进度工程量及付款应按正常施工量申报。由监理、建设单位审核确认，作为垫资量的依据和发生纠纷时利息起诉界定。【作者简介】更多详情可进入律师主页【孟圣祥律师主页】孟圣祥律师，法律快车重庆推荐律师，执业于重庆昆德律师事务所，全方位律师网首席顾问律师。

在数年的律师执业生涯中，广泛接触和涉猎民事、刑事、行政诸领域的诉讼仲裁业务，公司、建设工程、房地产、专利侵权等商事法务，积累了丰富的实践经验和各门类专业知识，并逐渐走向专业化发展道路，现专业致力于刑事辩护、建筑工程、专利侵权业务的理论和实践研究。

什么叫垫资？垫资的风险是什么

垫资是指按照工程项目的资金情况，工程项目对外付款大于项目已收款或者应收款合计所形成的代垫支出的资金。风险一：为垫资而融资的风险承包商用于垫资的资金中，一部分可能是自有资金，另一部分通常是通过贷款而来。

承包商碍于已垫付巨额款项，欲停工追债又怕关系搞僵致工程款项更加难讨，从而陷入骑虎难下、投鼠忌器的尴尬境地。特别是如果建设工程建成之后施工人仍未能收回工程款，会面对银行、材料商、设备商、施工工人及其他债权人的强大压力。为了解决债务的困扰，施工单位有时不得不违心满足建设单位的若干不合理的要求。

风险四：因建设单位经营不善所带来的风险即便是经营状况好的建设单位，一般也是先考虑再次进行项目开发的用款，而对拖欠的工程款采取尽量回避、拖延的态度;如果一旦经营、销售不顺，更会以各种借口拒付、拖欠或克扣工程款项，从而给承包商带来巨大风险。风险五：因劳务费纠纷所带来的风险一般地说，承包商拖欠劳务费的现象比较多见，短期的拖欠也能够被劳务人员理解与接受。但如果承包商因种种原因长期无力支付劳务费用，那么面临停工、追讨、涉诉的风险也是很现实的。

风险六：市场变化所带来的风险在垫资施工的情况下，承包商赊欠材料、设备购置费、拖欠人工费的做法已属常见现象。但如果市场行情在一定的时期内有较大的变化，如材料、设备购置费或人工工资有较大的上涨，就会为承包商带来很大的额外负担。

施工企业如何控制垫资法律风险

施工企业控制垫资风险的关键在于垫资款回收的安全性，防止垫资款变成拖欠款，因此施工企业必须要加强合同控制和签证管理工作。 第一，选择可靠的合作方。

1.项目的合法性，

2.项目的用途，

3.项目的用地性质

4.项目用地是否抵押，

5.项目的开发前景，

6.甲方考察。 第

二.谨慎把握垫资额度。施工企业应仔细核算垫资额，量力而行。

如有合同没有约定垫资额度，而约定为垫资至第几层或者约定垫资标段的百分比等等，这种情况下，施工企业更应仔细核算垫资额，充分预测市场风险，预防材料涨价带来垫资额的大幅增加。 第三，严格合同签订管理，避免不毕业的纠纷。合同履行过程中，要严格按照合同约定的签证权的行使，规范操作流程。

项目施工过程中，防止人人跑经营，个个对外签合同(如人、材、机的购买租用等)。 第四，争取得到建设单位的工程款支付保证。尽管目前条件下，一般比较难争取，但是只要能够争取，对施工单位的垫资款回收很有保障的。

如，建设单位以土地使用权提供担保，或者以其他房产作为担保等。 第五，善于行使工程价款优先受偿权。施工企业要及时报送施工结算资料，做好签收，证据收集，并在法定期限内主张优先受偿权。

法院审理垫资纠纷时，对垫资条款一般作为有效处理，在垫资条款中约定有利息的，按形成垫资事实承担银行贷款利息。因此施工企业虽然是带资或垫资施工，但月进度工程量及付款应按正常施工量申报。由监理、建设单位审核确认，作为垫资量的依据和发生纠纷时利息起诉界定。 【作者简介】 更多详情可进入律师主页 【孟圣祥律师主页】 孟圣祥律师，法律快车重庆推荐律师，执业于重庆昆德律师事务所，全方位律师网首席顾问律师。

在数年的律师执业生涯中，广泛接触和涉猎民事、刑事、行政诸领域的诉讼仲裁业务，公司、建设工程、房地产、专利侵权等商事法务，积累了丰富的实践经验和各门类专业知识，并逐渐走向专业化发展道路，现专业致力于刑事辩护、建筑工程、专利侵权业务的理论和实践研究。