对工程施工分包合同的审查

1 概述

近年来我国对于建筑施工企业进行了多层次的划分。而从我国现今的建筑市场中可以看出，分包数量的明显要高于总承包的活动数量。而分包人同总承包人之间以合同的形式来对批次之间的义务进行明确，则是其必需要用到的方式。但是在实际运行过程中，却经常由于此合同签订中出现的一系列缺陷从而导致种种纠纷的出现，这也正是我国目前总、分承包人对于建筑施工合同管理中的不足反映。而为了有效的减少这种纠纷案件，就需要合同的参与双方都应当注重进行对合同的审查工作。

2 工程施工分包合同的合法条件

2.1 实质条件

2.1.1 主体要件 首先作为建筑工程的发包人，其自身应当先取得对相关工程进行发包的资格。同时工程的分承包人也应当保证其有能力对此工程进行良好的建设。而根据我国相关规定，无论是工程的发包方还是承包方，其首先都应当通过我国的合法途径获取法人资格以及对工程进行建设相关资质，并保证其能够在建筑资质等级许可的范围中进行施工活动。

2.1.2 意思表示要件.。在意思表示要件中，其通常含有以下两种含义：在工程施工分包方面来说其必须应当由此项目的分、发包人、承包人以及相关建设单位这三方面经过共同的协商并达成一致。当项目发包人有对工程实行发包的意图时，则必须首先获得工程建设单位的允许之后，才能够在合同约定的范围内进行分包。而当合同中并没有对相应的分包活动进行注明时，则应当在实际进行分包之前获得其他方的同意才可以进行。在实际的分包过程中，不管是专业的分包形式还是通过劳务形式进行分包，所需要签订合同的内容制定也必须经过承包人以及发包人经过协商并达成一致之后才可以进行，而合同的内容也应当保证其真实有效性，而不能够存在胁迫以及欺诈等违法情况。

2.1.3 客体要件。客体要件就是合同双方所要进行分包的工程其自身特点以及性质必须严格符合我国建筑工程相关法律法规的要求，这也正是工程分包一切事项的前提，工程必须在符合这个前提之后才能够进行分包。

2.2 形式要件 对于工程分包来说一定需要双方为此签订相应的分包合同。根据我国相关法律规定，合同必须应当以书面的形式进行，其也正是判定合同有效性的基本条件，如果合同没有以书面的形式进行，那么所签订的合同从根本上就是不成立的。

3 工程施工分包合同的审查

3.1 分包合同中常见的法律缺陷

3.1.1 有时因为合同签订双方对部分法律缺少足够的掌握，直到双方已经签订完合同之后才突然发现在合同中缺少部分相关的法律条款，对于这种合同来说虽然已经由签订双方签字，但是由于相关法律条款的缺失则不具备正式的法律效力，而这种情况的存在就很可能使完全按照合同条款履行的一方因此受到损失，但是却不能够得到法律的有效保护。

3.1.2 在对合同进行执行的过程中，双方发现合同中所标明的部分条款由于当时思考不周全，存在一定的模糊意义，从而使得双方不能够对其所要承担的义务以及责任进行良好的分清，或者在合同条款中对于部分条文的规定没有达成一致或者互相矛盾等等。

3.1.3 在合同执行的过程中出现合同双方对合同中所注明的某一条款没有达成认识上的一致或者存在不同的理解，而在合同中却没有对此进行清晰具体的解释，这也会使得合同双方在合同履行的过程中由于意见上的差异使得相应争议或者矛盾的出现。

3.1.4 所签订合同自身存在太多的漏洞，对许多在合同履行过程中可能出现的情况没有进行充分的预判，而没有在合同中进行细致的规定。

3.1.5 当双方已经签订好合同，且已经进入具体施工阶段时，合同的某一方才发现所签订的合同中的某些条款对自身一方极为不利，存在着较大的漏洞或者风险，从而使得相关工程项目不能够及时的进行履行等等。

3.2 对分包合同进行审查的具体方式

3.2.1 对分承包人的资格合法性进行审查。在这个工作环节中，首先应当对承包人的法人资格有效性进行审查，并对其所具有的施工资质有效性进行审查。而当合同中存在委托情况时，则应当对受委托人的相应委托证明进行审查，同时审查其是否在授权允许的时间期限以及范围内对合同进行签订。而对于某些有着担保要求的，则应当对所要进行担保人的资格以及经济能力进行审查。

3.2.2 对分包合同的内容进行审查。合同内容的合法性非常重要，在对其进行具体检查的过程中应当对其中内容的合法性进行细致的审查，并且保证合同中的条款内容是否完全符合我国建筑行业的相关法律规定。

3.2.3 对合同表达意思的真实性进行审查。当对分包合同的意思表达进行审查时，应当在审查的过程中对分承包人的自身情况如信誉、技术、设备、资质等因素进行紧密的结合，随后再对其进行核实与对查。同时还应当仔细观察合同中款项表达方面是否存在重大误解或者欺诈情况的存在。

3.2.4 对其分包合同的完备性进行审查。在这个环节中，可以通过施工分包合同中的两个不同示范文进行审查，通过细致的审查来对合同中可能存在的可行性问题、遗漏之处进行审查。并以此来避免由于合同自身条款设置的问题而对今后合同的履行带来影响，从而对以后履行过程中可能出现的隐患进行及时的消除。

3.2.5 对合同文字的规范性进行审查。在审查过程中，应当对合同中文字是否存在错误的表述形式、是否存在前后矛盾、是否存在误解以及模糊不清内容以及可能出现分歧的词语进行审查，从而对合同内容的准确性以及正确性进行保证。

3.2.6 对合同签订的形式以及手续的完备性进行审查。此时应当对分包工程是否获得了相关建设单位允许进行重点审查，并对合同可能存在的生效期限以及生效条件进行审查。如果存在担保情况，则应当对其担保手续进行审查，判定其是否存在合理的法定程序。最后在合同审查完毕后还应当检查合同签字部分的盖章或者签字的有效性。

3.3 对分包合同进行审查的方法 在对分包合同进行实际的审查过程中，主要应当先对合同审查的内容进行确定。通常来说对于审查项目的确定都应当以合同的相关条款为主要依据，但是在对项目过程进行审查的过程中，则应当同工程项目的施工地点，项目特点、技术要求等因素以密切结合的方式来进行正式的审查。同时审查工作的人员确定也是十分重要的，应当保证审查队伍中的工作人员具有一定的专业技术以及相关项目合同的审查经验，最好是之前已经经历过本项目合同谈判以及签订过程的人员，从而对审查工作的严肃性以及有效性进行保障。

4 结束语

总体而言对合同进行审查是对我国施工分包合同进行管理的一项重要工作，是防止后续法律风险出现，保证项目顺利进行的重要举措。这就需要我们在实际的审查过程中，以良好的审查方式以及全方位的细致审查来对合同的有效性、合理性进行保证，从而为项目的顺利运行打下重要的基础。

工程分包合同审核需要注意事项有哪些

工程分包合同 审核注意事项

1.注意审查分包人资质

2.注意审查分包人的责任范围 分包工程承包人应当按照分包合同的约定对其承包的工程向分包工程发包人负责。分包工程发包人和分包工程承包人就分包工程对建设单位 承担连带责任 。

3.注意审查发包、总包、分包人的关系约定分包人、发包人、承包人之间的关系 明确在分包条件下： (1)发包人与分包人是本分包合同主要权利义务的承担者。发包人负有支付分包工程价款义务和取得分包工程的权利;分包人负有按时、保质交付分包工程的义务和享有获得分包工程价款的权利。 (2)承包人与分包人之间是总分包关系，承包人负有协调总包工程与分包工程关系、配合分包工程施工、进行工程现场安全、文明、消防等管理义务，享有获取总包管理费、总包配合费的权利;分包人负有服从总包管理、支付总包配合费的义务，享有取得承包人配合施工的权利。 (3)发包人与承包人在本分包合同中具有共同管理分包工程的义务。

发包人负有支付总包管理费的义务，承包人负有以有经验的承包人身份积极配合发包人管理分包工程的义务。

4.分包工程的工程量确认 经工程师确认的计量凭证是发包人与分包人进行工程价款结算时计算工程量的依据。

5.审查对于工程量变更的约定 工程变更 (1)分包人应根据以下指令，以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更： ①发包人作出的变更指令。

②工程师根据总包合同、分包合同约定的权限作出的变更指令。 (2)分包人应在工程变更确定后14天内向发包人、工程师提出变更分包工程价款的报告，发包人、工程师应在收到变更报告的14天内予以确认，分包人根据确认结果调整合同价款。 (3)分包人在双方确定变更后14天内不向承包人提出变更分包工程价款的报告，视为该项变更不涉及合同价款的变更。

发包人、工程师 无正当理由 逾期未予确认或未提出修改意见的，视为该变更报告内容已被确认。

什么是施工合同的审查，施工合同应该如何审查

1.注意审查合同招投标要求、承包方主体资格（1）对于：国家大型基础设施建设、公用事业、国有资金投资、政府投资项目、国际组织如世行贷款项目，必须通过招投标。

（2）2004第14号《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：将五种合同依法认定为无效：

（一）承包人未取得建设施工企业资质或超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未进行招标或者中标无效的；

（四）承包人非法转包建设工程的；

（五）承包人违法分包建设工程的。

2.注意工程承包范围的审查整体比较简洁；注明与招投标文件、发包图纸、工程量清单内容一致；包括：土建工程、给排水工程、电气工程、消火栓工程、消防喷淋工程、暖通工程、弱电工程（包括智能化系统预埋管、盒、箱壳部分）等等。

3.注意标明开工日期的成立标志项目开工日期的明确对工期的认定，具有重要意义。一般标明：开工日期以发包方和监理方、或监理出具的开工通知日期为准。

实际开工日期与约定日期不一致：实际开工日期为准（开工令等证实）；施工许可证日期和实际施工日期不一致：以施工许可证日期为准。

4.注意审查组成合同文件的顺序首先需标注：在前者优先；其次对于有补充协议的，要注明与合同正文效力一致。

5.注意审查对监理工程师、发包人派驻工程师权限的设置对于可能引起工期顺延、工程质量、合同效力等重大变更的工程师指令，可以约定需要经过发包人或承包人认可后生效。

一.明确工程师授权范围；

二.对于超越工程师授权范围的，由发包方确认。

6.注意审查对安全文明施工的约定一般约定由承包方承担，但为保护承包方利益时，可以约定一个兜底条款，如：因为发包方原因造成的安全文明施工问题，由发包方承担一切损失。

7.注意审查对于工期顺延的约定

一.工期顺延的原因，除规定不可抗力外，对于因工程内容变更、工期增加、设计变更、工程款支付、政府指令（停水停电）、地下物等因素造成的工期顺延，约定标准作为认定是否构成工期顺延的依据；

二.工期顺延的程序性约定：承包方在一定时间内，书面报发包方认可、监理认可。

可以增加“视为”条款。（视为条款：发包方在约定期限内不予答复的，视为认可。）

8.注意约定对于隐蔽工程和中间验收的条件和程序（1）程序：“按照国家、省、市、县有关规定执行。

承包人自检、并在隐蔽或中间验收前 小时，以书面形式通知监理工程师和发包人代表。防水及室外装修等重要部位的施工先做样板，经发包人和现场监理验收后方可进行施工。

（2）通用条款内有具体约定，也可在合同中明确“正负零、封顶”等主要节点的验收要求。

9.注意审查合同价款的确定方式一般有三种方式：

（1）采用固定价格合同，注意约定合同价款中包括的风险范围，如：“钢材价格的市场变化（8%）”注意风险费用的计算方法：（如：合同约定工程总价款包含全部工程量内容，承包人无论何种原因没有列入单价或总价款中的工程，发包人都没有增加支付的义务，并认为该项目已包含在总承包价款中。本工程竣工结算时，只计算变更部分和材料价差调整部分，不再对报价书、标底价及中标价进行重新核对。）（2）采用可调价格合同，合同价款调整方法：招标范围以内的工程量按实计算，定额计价，税前总价下浮。设计变更及现场签证由总监、发包人现场工程师共同认可，施工期间工程变更或签证调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更或签证于竣工决算时调整，签证、变更的工程量按专项条款所规定的相应下浮率下浮。

（3）采用成本加酬金合同。采用不多

10.注意审查工程进度款支付方式（1）方式：节点形象进度，按比例；工程量，按比例。

（2）按照节点付款的约定，承发包双方会根据合同特点加以约定。律师审查的是综合工程进度和款项支付的配套，前期垫资比例垫资压力、工程过程中的资金投入的持续和科学等。

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1.注意审查关于工程变更的约定未经过规划的批准、设计的批准的规划设计变更；承包方原则不作变更；但实务上需做变更。确认流程：由于工程变更使得工程量或工作内容增减的，变更发生后 日内，承包人须向工程师提交书面报告，工程师审批通过书面报告后报发包人核准，书面报告经发包人确认并加盖公章后,方可作为调整合同价款的有效签证,在工程结算时支付。承包人逾期不报，视为不涉及工程造价增加。

设计变更必须提供由发包人发出的或发包人委托设计单位经发包人审批后发出的工程变更通知书，否则不视为设计变更。施工期间变更调整单项 元以内不予计取， 元以上单项的变更于竣工决算时调整。1

2.注意审查关于竣工验收和结算的约定此阶段的程序设置：

（1）验收过程；（四主体加质检站）（2）工程交付；

（3）资料交付；（视为条款、移交资料明细）（4）竣工结算。

（时间、视为条款）重点是关于验收的主体资格、质量不合格情况下的整改措施和责任承担、结算资料的提交时间和补充要求。注意作为承包方不要忘记增加：结算文件提交后，在约定时间内发包方不予以审计的，视为认可结算资料。1

3.在对于施工合同违约责任约定的审查过程中的注意点（1）对于履约保证金（或保函）的具体内涵加以明确：何种情况下扣除、保函生效失效时间、保证金退还的时间及利息约定；

（2）对于工期拖延的罚则：扣保证金、违约金及抵工程款、总价款的违约金。

（3）对于逾期支付工程款的罚则：发包人不能按时支付工程款的，自逾期之日起按照中国人民银行规定的贷款利率承担迟延履行期间的利息。

违约金：可与延期通比例的约定。

（4）对于优先受偿权的约定；

（5）对于工程及资料交付的约定：发包人与承包人工程结算发生的任何异议，应当通过仲裁或者诉讼解决，但是无论是否发生或者争议责任如何，都不能成为承包人行使工程移交、工程验收、配合工程备案以及移交工程资料的抗辩理由。上述争议被确认属于发包人过错的，发包人承担相应责任。

（留置权）（6）对于质量争议的约定：质量问题认定的中间机构设置和认定。证明责任的承担和程序。可约定第三方：区所在地的质量部门。（7）对于质保金的约定：质保期的长短，质保金返还的方式和利息支付问题。

（8）对于安全文明施工过程中的责任承担和处罚方式的约定。（9）关于工程违法转分包、挂靠的约定：主要是罚则。工程不允许转包或者违法分包，发包人发现承包人违反本条规定转包或者违法分包的，有权立即解除合同。

承包人除比照本协议质量、工期相应处罚条款承担全部责任外，应当承担工程总标价10%的违约金。造成发包人损失的，承包人还应承担由于解除合同迫使发包人重新招标引起的房屋销售信誉受损。

如何审核建筑工程劳务分包合同?

一.看建筑工程劳务分包合同填写的内容与建筑施工合同内容是否一致（需要留建筑施工合同复印件）。

二.看建筑工程劳务分包合同填写的内容是否完整。

四.劳务分包合同主要涉及到工程人工费的问题，人工费一般是工程总造价的百分之二十左右（要看是框架还是砖混结构），劳务分包管理费一般都是按照人工费的百分之几收取，此处需要计算，也是审核的一个重点。

建筑施工合同怎样核实真实性

随着建筑业和房地产市场的飞速发展，房地产开发建设中操作不规范的问题不断暴露，一些违法违规现象时有发生，建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势。建筑工程发包方如何选择承包方及如何防范施工合同风险越来越成为一个不可忽视的问题。

一.承包方主体的判断和审查建筑类企业普遍采用挂靠和项目负责人单干的形式，很多项目名为公司承包，实际都是所谓的项目经理（实际承包人）自己的业务，由其个人组织人员和设备独立完成工作，这无疑加大了发包方的风险。

（一）尽量避免与个人承包商签订合同首先现行法律及最高人民法院的司法解释均表明了“严禁个人承揽工程”的立场，同时如果纯粹是个人借用单位的名义对外承揽工程，并以有资质的单位名义与发包方签订合同，则该合同会被认定为无效合同。

如果是单位内部的独立承包，独立核算者，从理论上说，内部承包者以所在单位的名义与发包方签订合同，所在的单位当然应对所签合同负法律责任。从这个意义上说，这种合同并不会导致最终责任的落空。但是由于内部承包者的个人品质、信誉以及施工能力差别很大，极有可能受到各种因素的干扰而失去履行能力，因而较公司本身不履行合同或者不充分履行合同的风险更大，发生纠纷的可能性更大。

从法律责任的分担上说，如果发包方明知个人承包仍与之签订合同，将来在责任分担上也往往被司法机关认为自身亦有过错，可能要自行承担一定的责任或损失。

（二）如何判断个人承包还是单位承包

1.在招投标或发包项目公布后，对前来洽谈的承包单位代表，应要求其提交完整的个人身份证明、公司职务证明、公司相关材料（营业执照、资质证书、招投标文件）；

2.如条件许可，致电公司或指派专人前往承包方公司调查核实（包括核实上述材料的原件）；

3.对承包人提供或使用的工程器械、材料物品、其他施工人员等进行调查，核实是否隶属于承包方公司。

（三）如何选择信誉好、有实力、有履约保证和偿还能力的承包方。

承包方的选择主要考察：

1.当地的信誉（包括建委、工商等主管部门的登记材料和奖惩记录、已完工工程的质量和业主反馈）；

2.公司注册资本、主要股东情况；

3.公司在建工程及固定资产状况。

二.施工单位相关资质的审核这是整个建筑工程施工合同签订过程中的重中之重，直接关系到合同是否有效和将来责任的分担。

（一）对承包方资质的审查和选择我国《建筑法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》以及建设部相关规章都对承包方资质有明确规定，如承包方无资质或超越其资质等级，将直接导致合同无效，发包人的权益将得不到法律保障。

建筑企业的资质分为总承包资质和专业承包资质，如果发包方工程是总承包方所持的总承包资质能够完成的，比如土建、普通建筑、普通修缮等，则可将由其自行施工。如果工程中涉及需要特殊资质方能施工的项目，比如钢结构、消防、装修、电梯、弱电等，则必须确保总承包商有此类资质，如其不具备此种资质，则应将工程分包给具有专业资质的施工方。

（二）对分包的约定如需将建筑工程分包，从保护承包方利益出发，应注意法律中关于分包的如下规定：

1.发包方不得向承包方指定分包方；

2.发包方不得将工程的全部或主体工程分包（有的案例中，法院就认为整个工程的主体工程是某项专业工程，发包方将该专业工程再行分包是无效的）；

3.如主体工程确需他人施工，建议将主体工程和其他工程分开发包给有施工资质的各方。

4.在合同中约定出现违法分包的法律责任。

（三）对资质的审查和约定对承包方资质的审查可通过下列途径进行：

1.要求承包方提供资质证书原件，并保留一份盖公司公章的复印件；

2.必要的话，去当地建设行业主管部门核实资质的真实性；

3.注意其资质是总承包资质还是专业承包资质，与拟发包的项目所需要的总承包或专业承包资质相一致。

（四）保留相关材料从法律上讲，在双方签订施工合同前，发包方对承包方资质的审查是一个法定义务，也就是说，发包方必须对承包方是否有相应资质进行必要审查，否则，可能被认定为发包方存在过错。因此发包方应保留对承包方进行过核查的证据，包括：

1.保存承包方提交的全部投标资料及文件；

2.要求承包方在提供的相关资质证书（营业执照、税务证书、组织机构证书、资质证书等）复印件上加盖公司公章；

3.让承包方出具其向我方提供了相关资质证书的书面说明；

4.在合同中约定承包方保证具有相关资质并已向发包方提供了真实的资质材料，如有虚假承担全部责任。

三.发包方前期工作的落实按照相关法律要求，如果发包的工程需要获得相关主管部门（比如土地、建设规划、消防、环保等）的事先立项或审批，则这种任务一般应是由发包方完成，如果工程必须获得的立项或审批而未经获得即委托承包方施工，合同也可能因建筑工程本身是违法建筑而致无效，而这种无效的责任可能需要由发包方承担。

因此建议一方面要在合同签订之前确定必须的立项和审批手续，另一方面对前期相关手续办理的主体及违约责任进行约定。

四.工程款的支付约定按照相关法律的要求，从控制风险考虑，在施工合同中，对工程价款的约定应特别注意：

1.所有款项必须支付给公司，并在合同中约定公司提供的账户的真实性；

2.尽量不使用现金结算；

3.尽量不在合同中约定由承包方垫资或者出现由承包方垫资的表述，也不宜采用垫资方式，因为法律明确禁止发包方让承包方垫资，否则可能会影响合同的有效性；

4.按照上述3的规定，付款一般应根据工程进度或略早于工程进度；

5.本着公平合理的原则定价，不单纯以价格高低确定承包方，因为价格过低一方面容易造成违约，另一方面也有被认定为显失公平从而撤销的危险。

五.相关责任的约定鉴于建设工程施工合同的复杂性，对其中的责任条款应特别慎重。一般情况下应首先对对方可能逾期完工、单方违约及质量不合格三种情况下如何承担违约责任分别做出明确规定。

另外对质量不合格的认定，鉴定、检测费用的承担、争议裁决机构的选择等都应做出明确规定。由于法院诉讼的复杂性，建筑工程合同中可约定专门仲裁机构管辖有时更能体现公平公正。总之基于建筑领域关系的复杂性和法律纠纷的多发性，此类合同在签订前应充分调研，审慎认证，首要目标是确保合同的有效性和违约条款、争议解决条款的可操作性。