建设工程价款优先受偿权实现的若干程序问题

《合同法》第286条在我国首次确立了建筑工程承包人在发包人逾期不支付工程款的情况下，享有对该建设工程的优先受偿权，在一定程度上改变了发包人和承包人地位不平等的现状。但是合同法本身及其司法解释并未就这项权利的行使方式和期限作出规定。2002年，最高人民法院就上海市高级人民法院的请示，作出了一个《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》），分别就建设工程价款优先受偿权的地位、期限和建筑工程价款的范围作出了初步规定。就目前而言合同法第286条和《批复》仍不能应对建设工程合同实施过程中的复杂情况，如承包人催告的合理期限如何确定；承包人与发包人协议将工程折价时，如何使其与一般抵押权相协调；承包人申请人民法院拍卖工程需要依照哪种法定程序等，这些都是建设工程价款优先受偿权实现过程中应该重视的程序问题。

一、建设工程价款优先受偿权的起算点

《批复》第4条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

批复中的竣工日期，第一种为实际竣工日期，第二种为约定竣工日期。第一种适用于实质上的竣工，是指施工合同正常履行的情况下，工程经法定程序验收后的实际竣工；第二种适用于形式上的竣工，指施工合同无法正常履行、终止履行等原因而致工程未竣工或出现“烂尾楼”的情况下，在合同约定的竣工日到来后，工程即视为竣工。

在实践中对于如何确定实际竣工日期，有多种观点和意见：第一种认为是提交竣工验收报告之日，第二种认为是竣工交付使用之日，第三种认为是竣工验收合格之日，第四种认为是工程竣工验收备案之日。根据国内外建筑业的惯例和施工合同的通用条件，工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期；工程按发包人要求修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提交发包人验收的日期。因此工程实际竣工日期是指承包人送交发包人竣工验收报告的日期，而并非工程验收合格之日或工程交付之日。我国建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日颁布的《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称《示范文本》）中“通用条款”部分就有如此规定。

二、承包人的催告通知及催告合理期限

合同法第286条规定，承包人在行使建设工程价款优先受偿权以前，必须先催告发包人在合理期限内支付价款。可见承包人欲实现建设工程优先受偿权，除须具备建设工程优先受偿权有效成立及行使该权利的实质条件外，还须具备一定程序性条件，即承包人必须向发包人发出催告通知，并且给予发包人一个合理期限。而承包人何时可以发出催告通知，以及合理期限如何确定，《合同法》和《批复》均未就此作出规定。

在讨论发出催告通知的时间和合理期限之前，笔者拟根据《示范文本》和国外的惯例，梳理一下建设工程合同实施过程中，竣工验收与结算的过程。一是工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。二是工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。三是发包人自收到竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，确认后支付工程竣工结算价款。发包人若在收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。四是发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

三、建设工程的协议折价

所谓折价就是发包人与承包人通过协议方式，将所建设工程的部分产权转让给承包人，用以抵销工程欠款。很多学者认为，以房折价抵款的方式在实践中普遍存在，属于双方当事人的意思自治，所以其中的问题不多，法律一般不需要去干预。

事实上在承包人与发包人在协议将建设工程折价抵款的过程中，不仅仅只涉及这两方当事人，还可能涉及抵押权人和消费者。

1.承包人优先受偿权与抵押权的冲突

根据《物权法》第180条的规定，建设用地使用权和正在建造的建筑物均属于可抵押的财产。在实践中发包人为了筹得建设资金，获取银行贷款，一般都会与银行签订抵押合同，将建设工程所在的建设用地使用权和在建工程一起抵押给银行。银行在向房地产管理部门办理抵押登记后，抵押权设立。抵押权是指债权人对于债务人或第三人提供的、作为履行债务的担保的财产，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，可以就其卖得价金优先受偿的权利。抵押权实现的法律依据主要是指，《物权法》第195条和《担保法》第53条的规定。由此可见抵押权设立后，抵押权人拥有优于一般债权人的权利。而《合同法》第286条规定，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以申请人民法院将工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

由此抵押权人的抵押权和承包人的优先受偿权均可就建设工程进行折价、拍卖，并进行优先受偿，若发包人对抵押权人的债务和承包人的工程价款均未按期履行，抵押权人和承包人均主张折价以抵销债务或工程款时，如何处理？首先应该确认两者所要求折价的是否为同一物。根据《物权法》第182条之规定，“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。建设部2001年修改的《城市房地产管理办法》第3条规定，“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。该办法第11条规定，“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。结合这几条规定和建筑实践情况，发包人与银行约定的抵押物有三种情况：

一是在建设工程建造之前，发包人单独将其所拥有的建设用地使用权进行抵押；二是除了将建设用地使用权进行抵押外，在抵押合同中约定将抵押土地上新增的建筑物纳入抵押物范畴；三是在建筑工程过程中，发包人将在建工程进行抵押。归纳起来抵押权人拥有抵押物的情况为，第一种是为建设用地使用权加建设工程，第二种为单纯的建设用地使用权。根据《合同法》第286条的规定，承包人工程价款优先受偿权的标的物为“工程”，该工程的范围如何确定？根据“房地一致”原则，承包人将这项“工程”折价时，应该包括建筑物及其建筑物所在的建设用地使用权，因而优先受偿权的标的物包括建设用地使用权加建设工程。可见抵押人的抵押物和承包人的优先受偿权的标的物均为建设用地使用权加建设工程时，两者就可能会出现权利冲突。

2.优先受偿权与抵押权的协调

在最高人民法院2002年的《批复》中的第1条规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。据此承包人的优先受偿权有了一个初步的定位，即优于抵押权和其他债权。当抵押人和承包人均要求折价受偿时，承包人可以优先获得受偿。

当承包人要求折价受偿时，首先需要与发包人达成协议，协议之后将要对所涉建筑工程进行产权转让，以抵销工程价款。但如果在之前，所涉建筑工程之上设置了抵押权时，建筑工程产权如何转让和办理过户手续就是实践中需要解决的问题。若抵押权人不同意发包人将建筑工程折价给承包人，其可通过此条规定向城市房地产管理部门提出异议，此时建筑工程的产权过户手续的办理就会出现障碍。如果出现此种情况，发包人、承包人和抵押权人之间僵持是无助于问题的解决的。《批复》中关于承包人的优先受偿权由于抵押权和其他债权的规定，能否对抗《物权法》第191条抵押财产转让须经抵押权人同意之规定？显然，就法律位阶而言，最高人民法院的《批复》只能算是一个司法解释，而《物权法》是全国人民代表大会颁布的民事基本法律，物权法的规定必须遵循。所以在法律未就这个问题进行进一步规定的情况下，只能寻求一个折中的解决办法。在此种情况下，承包人可以先就建筑工程优先受偿，若抵押权人不同意建筑工程的转让，承包人可以代为清偿债务消灭建筑工程上的抵押权。承包人在取得建筑工程的所有权后，可以再将其转让给其他人，以取得工程价款。这个处理办法，初看是对承包人有利，因为其拥有了优先受偿权，而仔细分析就可以看出，抵押权人和承包人的实质上处于同一地位。所以如果按照目前的处理办法进行，并没有体现出法律为保护建筑工程合同中劳动者报酬权和改善发包人与承包人地位不平等的立法原意。

参考文献：

[1]陆静.试论工程价款优先受偿权的行使[J].学术交流，2007，（12）.

[2]宋宗宇.建设工程合同原理[M].上海：同济大学出版社，2007.

[3]苟伯让.建设工程合同管理与索赔[M].北京：机械工业出版社，2003.

[4]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2007.

建设工程优先受偿权实现条件

工程款 优先受偿权的条件：

1.建设工程能顺利完工正常情况下工程价款优先受偿。

2.工程无法完工情况下的工程价款优先受偿。

建筑工程价款优先权如何行使

一.建设工程合同承包人行使优先权应具备的条件是：

1.当事人之间产生的法律关系应是因建设工程合同所生之债权。

2.涉案的标的物应为发包人所有的建设工程。

4.承包人在发包人未按照合同约定给付价款的，一般应先行催告，在催告期限届满后不支付的，承包人可行使优先权。

5.优先权的实现方式分为协议和拍卖两种方式，行使优先权时应充分考虑建设工程价款法定优先权的法定性、从减少讼累和节约司法资源的前提出发，当事人尽量通过协商解决，只有在协商未果时，准予债权人直接向人民法院申请依法拍卖；优先权的行使是有限制的，对不宜拍卖、折价的工程不得行使。换言之并非所有的建设工程项目都享有优先受偿权。

二.建筑工程价款优先权如何行使？工程价款优先受偿权因具备法定条件而发生。

但优先权的行使还需符合法定程序和方式。

1.催告程序。在法定优先权成立后，承包人应向发包人发出催告通知，要求其在合理期限内支付工程价款。

此催款通知书应当采取书面形式。只有当发包人在该合同期限届满时仍未支付，承包人才能就该建设工程行使优先受偿权。至于该催告的合理期限，采用《建设工程施工合同示范文本》的，催告期限为28天，属于约定期限。

没有约定的可根据工程价款的标的大小掌握合理期限。一般来说最长为两个月（60天）。

2.行使方式。

（1）根据《合同法》286条规定，行使法定优先权有两种方式：①发包人和承包人协议折价；

②申请法院依法拍卖，且这里的拍卖仅限于通过法院来实现。

（2）途径有两种：①直接向人民法院申请拍卖，并提供证明法定优先权存在和具备行使条件的证据；

②向法院提起确认之诉，并通过强制执行程序执行。

3.行使期限。对于承包人的优先权，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条款定“建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。

”对中途停建的工程（烂尾楼），如无法取得竣工日期的证据，可依照合同约定的竣工时间作为竣工日期。工程价款优先权自优先权产生之日起6个月内不行使而消灭。

4.法定优先权的效力。法定优先权具有物权的效力，包括优先效力、追及力等。

当发包人进入破产程序时，享有别除权，即要求排除在破产财产之外。如果建设工程被转让，法定优先权不受影响。

建设工程款的优先受偿权有何规定

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”。

垫资款应在保护范围之内，不包括利润和因发包人违约所造成的损失。 ⑵限于因建设工程合同所产生的工程价款。《合同法》269条规定，建设工程包括工程勘察、设计、施工合同。

《合同法》286条和司法解释都没有明确排除勘察、设计合同所生债权享有优先受偿权。对于施工合同的范围，《建筑法》第二条规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装工程。”同时《建设工程质量管理条例》第二条规定“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。

”所以土建、安装、装修工程都在建设工程的范围内。 ⑶优先权的客体必须是承包人承包施工的建设工程。承包人不得对非其承包施工的发包人所有的其他建设工程主张优先受偿权，对于工程因装饰装修、安装而增值的部分，亦不享有优先权。

⑷优先权的客体必须不属于“不宜折价、拍卖”的建设工程。这里所谓不宜折价、拍卖的建设工程是指法律禁止流通的工程、所有权不明的工程、国家重点工程和有特殊用途的工程。 ⑸工程价款的法定优先权，无需登记。

复盘朱树英律师工程案例9：如何实现工程价款的优先受偿权？

第一部分案例9基本情况 本案原告为一家施工企业，被告为房地产开发商。被告在上海投资开发住宅小区，原告经过招标投标程序中标。

2005年4月，原告完成双方约定的工程进度，经双方对已完垫资部分工程价款进行结算，双方确认已完工程价款。因被告缺乏资金无力支付，双方于2005年4月签订以在建工程折抵拖欠进度款的《补充协议》，将项目中的一栋23层房屋折抵工程欠款。由于当时抵价的房屋不具备预售条件，未办理预售许可手续，双方约定取得预售许可证即办理预售登记。 2008年11月，当施工进度完成至结构封顶进入装修施工时，原告发现折价的整栋房屋另行预售给案外人，并办理了预售登记。

2009年3月原告向上海高院提起诉讼，诉请法院保护承包人工程价款优先受偿权，并保全、查封了系争房屋。上海高院于2010年4月15日下达《民事调解书》，确认原告对系争房屋享有优先受偿权，被告将系争房屋过户至原告名下，另外支付相关的工程款。 第二部分对案例9的复盘 1.关于预告登记相关法律法规的演变 预告登记指当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，而按照约定可以向登记机关申请预告登记。

如在商品房预售中，购房者可以就尚未建成的住房进行预告登记，以制约开发商把已出售的住房再次出售或者进行抵押。 自2007年10月1日施行的《物权法》第20条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。

预告登记后债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 2009年7月1日《上海市房地产登记条例》第51条对“预告登记”作出了规定，为双方的自我保护提供了可操作性的指导。 2021年1月1日施行的《民法典》第221条作出了与《物权法》第20条相同的规定。

最高院关于适用《民法典》物权编的解释

（一）第四条规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权等物权，或者设立建设用地使用权、居住权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照民法典第221条第一款的规定，认定其不发生物权效力。” 值得强调说明的是，早在2005年4月，承发包双方签订以在建工程折抵拖欠进度款的《补充协议》，当时并没有相关的法律法规来规范这一物权受偿行为。 2.工程价款优先受偿权相关法律法规的演变 1999年10月1日施行的《合同法》第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 关于工程价款的优先受偿权的性质，实务中有留置权说、法定抵押权说、法定优先权说；近年来法定优先权说逐渐获得更多的共识。为维护相对较为弱势的承包人利益，防止工程款债务无法清偿时涉及农民工利益造成社会稳定问题，法律直接创设、规定该优先权，作为一种特别优先权。 早在2000年11月，朱树英律师在承办上海首例外资房地产公司破产案时，就向受理案件的上海徐汇区法院提出已确认的工程进度款应在破产财产处理时优先受偿，并提交了《关于请求在破产程序中适用<合同法>第286条规定，优先受偿工程欠款的报告》。

徐汇区法院高度重视，特派副院长孙海虹到最高院作专题汇报，最终促成于2002年6月26日颁发最高院《关于工程价款优先受偿权问题的解释》。 该解释的主要内容有四条：

一.人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第286条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

二.消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。

三.建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。

四.建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起。 最高院2018年12月29日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。” 2021年1月1日施行的《民法典》第807条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 最高院于2020年12月29日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第36条规定，承包人根据《民法典》第807条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第41条规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 之所以在这里列出关于工程价款优先受偿法律法规的演变历程，主要在于感叹朱树英律师开拓性的工作，超强的说服能力，以及上海开放的司法环境！正是由于有了这些先驱们的工作，才推动了法制的进步！ 3.工程价款优先受偿权的相关问题 工程价款优先受偿权的主体，涉及以下几个方面：

一是与发包人订立工程施工合同的承包人可以主张优先权；二是与发包人直接订立工程施工合同的个人可以主张优先权；三是装饰装修工程的承包人可以主张优先权，但是受到限制；四是与发包人订立工程勘察、设计、监理合同的勘察人、设计人、监理人，均不享有优先权；五是实际施工人无法直接向发包人主张优先权。 行使优先受偿权的前提为工程质量合格。如果工程质量不合格，其将无法使用或者进行拍卖、变卖。

而合同是有效合同或无效合同，与优先权是否成立并无关联性。如果承包人因发包人原因未能完成施工而要求解除合同，并主张工程价款优先受偿的，应当对未竣工的工程质量是否合格进行审查；如果承包人无法提供已完成部分质量系合格的证据，则有必要通过工程质量司法鉴定的方式确定是否符合合同约定和相关建设标准。 优先受偿权行使的范围：根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释

（一）》第40条的规定，构成造价部分的款项，享有优先受偿权，逾期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等款项不构成构成造价部分，则不应当享有优先受偿权。

由于工程造价的本质是价格，包含双方协商确定的因素，在确定优先权行使的范围时，应当特别注意是否存在双方事后达成协议，将不应当计入工程造价的部分计入、虚报造价金额以获取更高的优先权金额的情况，对其他债权人造成影响。

工程款的优先受偿权问题

被执行人行使建设工程款优先受偿权有以下几个问题需要注意：

一是主体方面. 第三人是指某建设工程的第一承包施工人，不包括总承包项下的分包人或转包人。二是客体方面. 承包人只能就其承包的建设工程、发包人未支付的工程价款行使优先受偿权，包括承包人独立完成的、参与完成的建设工程，不包括发包人因其他原因形成的对承包人的未付款。