浅议建筑工程施工反索赔
随着我国加入WTO和建设工程监理制的强制推行,我国工程建设的许多操作程序如建设工程招投标、施工中的索赔等从无到有,从有到逐步规范,逐步与国际接轨。尤其是随着《建设工程工程量清单计价规范》的推广使用和FIDIC施工合同条款的应用,承包人千方百计地运用施工索赔,谋求提高其经济收益;建设单位――发包方,为了提高工程建设效益,应尽量控制工程造价在合理科学的范围内,从而达到节约投资,降低工程建造成本。我们都知道,建设工程的施工周期长,施工条件复杂,工程建设单位多,参与人员多、施工材料品种、规格多,施工技术千差万别,新结构、新工艺、新技术、新设备、新材料层出不穷,甚至施工过程中出现的实际情况有可能与设计和招投标时有出入,这些均给施工方提供了施工索赔的良机。如何有效地控制施工索赔,确保工程造价科学合理。本文结合工程建设实际,针对施工过程中反索赔实际,进行如下探索研究。
1索赔与反索赔
工程索赔是指在合同履行过程中,当事人一方由于另一方未履行或不适当履行合同所规定的义务和责任而造成损失时,向另一方提出赔偿或补偿要求的行为[1]。可以看出:索赔是维护和补偿受损方权益的保障性措施,不是对责任方的惩罚;索赔是双向的,承包人可以向发包人索赔,发包人也可向承包人索赔。通常把承包方就非承包方原因、责任或非承包方应承担的风险所造成的承包方的实际损失向发包方提出的权益补偿称为索赔。广义的反索赔是对索赔的反驳与应对,本文是把发包方就非发包方原因或非发包方应承担的风险所造成的发包方的实际损失向承包方提出的权益补偿称为反索赔。除定义中内容外,它还应包括发包方对承包方提出索赔的审查和应对。
索赔有利于业主、承包商双方自身素质和管理水平的提高[2]。工程索赔是工程项目管理的一个重要组成部分,是主动投资控制,是经营管理的正常行为,索赔管理的水平一定程度上体现了发包方管理水平的高低。
工程索赔的目的有工期索赔和费用索赔两种,归根到底只有费用索赔一种,因为工期索赔一旦获得批准,承包人不仅免除了承担延期违约赔偿费的处罚风险,而且可能因提前工期得到奖励,最终仍反映在经济收益与工程建造成本上。
2工程反索赔的现状分析
综观某四线市内各建设工程管理,重点分析三大类发包方,一是行政事业单位,二是私营企业、三是房地产开发公司,工程建设中均设有甲方代表和工程建设管理机构,管理水平表现较高的是房地产开发公司,在工程建设反索赔过程中主要表现如下:①反索赔知识缺乏,应对策略以拖为主,久不表态,让时间和领导说话。
②集中审查处理所有索赔,一般均是在工程决算的时候集中进行反索赔应对处理工作。
③反索赔主要认为是对索赔的审查上,而很少在施工过程中,针对发包方利益的损失向承包方进行的反索赔。
施工过程中,承包方在索赔中,索赔意识均强于发包方,“低价中标,索赔赢利”成为承包方的一大经营策略。
工程建设实践,让承包方日益成熟起来。设计变更索赔日渐成为承包方索赔的主渠道,也是各方普遍容易接受认可的索赔。设计变更内容一般有如下几点:①设计上存在不足:设计深度不能满足施工要求,设计存在部分缺项等,致使无法按图施工。
②设计内容不方便或不能正常施工,极易形成承包方买通设计方形成一定优势的变更。
③材料问题:设计中的材料进货困难或成本过高造成材料代换引起的变更。
④新材料、新工艺、新技术的使用建议被采纳等引起的变更。
⑤新增项目和施工内容引起的变更,多数由发包方委托设计方进行增项设计。
引起承包方的索赔原因还有:国家政策的调整;自然灾害;第三方影响。
3反索赔策略
针对以上工程建设反索赔现状分析,结合在工程建设实践中发包方采取反索赔措施后的效果,发包方进行反索赔应以主动、积极应对为主,建议注重以下几个方面:
3.1 管理人员选拔、培养与管理首先要求管理人员专业化,高素质,强责任心;其次建议提高管理岗位人员轮岗的频率;最后建议采取平行领导方式。从制度上杜绝管理人员从工程管理中直接或间接与承包方关联,或暗中参与施工管理、材料采购,甚至是承包方投资人或真正的老板。对于承包合同中的承包方项目经理、责任人始终不出面,只有现场负责人的情况应高度注意,很有可能发包方管理人就是该分包方的投资人或真正的老板,这样内外勾结,经济关系错综复杂,为发包方反索赔管理埋下了隐患。
3.2 加强反索赔管理一是时效管理。根据国家相关管理法规,对索赔事件有明确的28天(或合同约定的合理时间)时效规定,超过规定时效的应从合同等法律层面上让其失去索赔权。对因长期雪、雨天等自然灾害因素进行的工期索赔,最长时间应以月为时间段分段及时清理确认,超过规定时间的应不予受理。二是分类管理,区别对待。
3.2.1 快速办理客观上应由发包方承担的责任或风险,诸如因国家政策调整、设计缺陷、自然灾害、第三方影响等因素引起的索赔,应立即办理,对其中涉及到反索赔的(对其中一方是索赔,对另一方则对应实施反索赔)也应同时到位,确保工程建设总成本不增或少增。
3.2.2 重点审查对因设计内容无法施工或不能施工的设计变更、材料无法采购或采购时价格过高提出材料变更索赔的应加大审查力度或增设专职造价人员、审计人员多道审核,重点审查。
3.2.3 合理拒绝 对事实不清,证据不足的索赔,责令承包方在规定的时间内补全后再受理,否则自动丧失索赔权;对“新结构、新工艺、新技术、新设备、新材料”的“五新”索赔,应按照以下原则处理:实施“五新”后相比原来具有明显优势,即在造价不增加或少量增加的前提下,功能、要求得到较大改善,或在满足预定功能的前提下,工程造价或生产、运营、管理成本明显降低,否则应予以否决。另外对承包方提出的“五新”方案,还应区分事前提出和事后提出,对事后提出索赔的应按未按图施工进行反索赔。
3.2.4 及时反索赔对因承包方错误或失误,如未按招投标中的施工组织设计实施,改变调整分部、分项工程施工次序,由此遭遇国家政策调整、自然灾害或第三方影响,而造成发包方经济损失的,发包方应向承包方进行反索赔。对工期延误,影响第三方施工或投产生产,质量事故等原因引起发包方经济损失的应及时进行反索赔。反索赔应通过监理方下发给承包方。
3.3 加强合同管理在工程建设中,发包方分别与勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位等签定合同,加强合同管理,是反索赔保障和实现的关键。在签定合同过程中要考虑周详,做到事先防范,事前控制。合同是索赔的前提条件,合同管理是索赔管理的基础[3]。
3.3.1 设计承包合同的管理固定价合同应是设计承包合同的最佳方式,设计费不应与工程最后结算价关联,从而从合同上控制和避免施工方与设计方联合,从工程建设中谋取不当利益。合同中约定:因设计缺陷(包括因设计带来的无法施工情况)引起的设计变更,带来工程造价的索赔增加额,控制在施工合同价的10%以内,越低越好;超过部分应约定追究设计方经济责任的比例。建议采取分段追究措施,由此变更索赔增加的比例越高,设计方承担的责任应越大。如合同中增加:由此类设计变更带来的工程索赔增加额达到原施工合同价的5%时,因设计质量欠缺,由设计方按设计合同价1%向甲方进行补偿;若达到10%,由设计方按设计合同价3%向甲方进行补偿等条款。
3.3.2 勘察承包合同的管理在施工中,大量的设计变更来自于不可见的基础部分,目前也是我国建筑业不易解决的问题之一,主要表现在地质勘察报告与实际出入较大。基础开挖后,一旦出现与报告不一致,施工方就会与地质勘察承包方、设计承包方进行联手,采取加大加深基础开挖的措施(有时完全可采用其它价廉物美的措施),过分提高设计的安全度、可靠度(勘察、设计的风险随之减小),增大工程基础造价。于是,在减小勘察、设计方风险的同时施工方、勘察方和设计方又能谋求高额利润。此种情况,如何从合同上加以控制、管理,值得探索研究。
3.3.3 施工承包合同的管理所有发包方能事前预见到的可能发生的索赔与反索赔事项,均应在施工承包合同中予以明确,包括索赔比例、索赔金额、索赔时效、索赔程序、索赔手续等内容,为反索赔提供法律依据。
4结束语
工程索赔管理在我国还是成长中的事物,是一复杂细致的工作,发包方与承包方相互进行的索赔与反索赔,永远存在着博弈与较量,反索赔目前落后于索赔,发包方应增强反索赔意识,善于学习和总结反索赔的工作经验,只有索赔工作快速发展成熟,我国工程建设成本才能日趋科学合理。
参考文献:
[1]王蒙.工程索赔程序与反索赔的要点和技巧[B].建设管理,2009,(10):33.
[2]牟江天等.论工程中的索赔与反索赔[A].四川建筑,2009.8月:249.
[3]李英.浅谈建设单位如何应对索赔和进行反索赔[A].辽宁行政学院学报,2010,(6):68.
工程索赔与反索赔如何进行
工程索赔与反索赔如何进行 工程索赔与反索赔如何进行,关于法律方面的问题在我们的日常生活中是非常多的,而且生活中其实我们遇到的很多问题都是与法律问题有关联的,以下了解工程索赔与反索赔如何进行。 工程索赔与反索赔如何进行1
一.工程索赔与反索赔的概念 工程索赔是指在建设工程施工合同履行中,当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务而遭受损失时,向另一方提出赔偿要求的行为。
一般来讲,发包人索赔额较小,而且处理方便,可以通过冲帐、扣拨工程款、扣保证金等实现对承包人的索赔;而承包人对发包人的索赔则比较困难一些。 通常情况下,工程索赔是指承包人在合同实施过程中,对非自身原因造成的工程延期、费用增加而要求发包人给予补偿损失的一种权利要求,可称其为承包人的施工索赔(简称施工索赔)。发包人对属于承包人应承担责任造成的损失而向承包人要求的赔偿主张,称为发包人的反索赔(简称反索赔)。二.工程索赔如何进行
1.索赔事件发生后28天内,向监理工程师发出索赔意向通知。
2.发出索赔意向通知后的28天内,向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。
3.监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28天内给予答复。
4.监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,28天内未予答复或未对承包人作进一步要求,视为该项索赔已经认可。
5.当该索赔事件持续进行时,承包人应当阶段性向监理工程师发出索赔意向通知。在索赔事件终了后28天内,向监理工程师提供索赔的有关资料和最终索赔报告。
三.工程反索赔如何进行
1.从合同条款上,限制或者否定承包商工期顺延和费用索赔的权利。
例如某施工合同约定:除了工程变更外,乙方不得以任何理由要求顺延工期;另一个合同文本写道,甲方对地质资料的准确性不负责任,也就是说,如果实际的地质状况与地质资料出入很大,需要更多的施工时间和费用投入,承包商仍然无权索赔。 诸如此类的限制性条款实在太多,不胜枚举。还有的甲方提供的合同文本,表面上承认工期可以顺延,但实际上确缺乏可操作性,实际上是否定了工期索赔的权利。
2.否定存在索赔事件;
3.认为索赔无合同或法律依据;
4.认为索赔超过了索赔时效;
5.认为索赔证据不充分;
6.认为索赔要求不合理,如索赔金额是否过大,工期顺延是否过长等。 工程索赔与反索赔如何进行2
一.索赔费用的组成 索赔费用的组成与建筑安装工程造价的组成类似,一般包括以下几个方面:
1.人工费 指列入概算定额的直接从事建筑安装工程施工的生产工人和附属辅助生产单位的工人开支的各项费用。在索赔费用中还包括增加工作内容的人工费、停工损失费和工作效率降低的等损失费的累计,其中增加工作内容的人工费应按照计日工费计算,而停工损失费和工作效率降低的损失费按窝工费计算,窝工费的标准双方应在合同中设定。
2.设备费 可采用机械台班费、机械折旧费、设备租赁费等几种形式。
当工作内容增加引起的设备费索赔时,设备费的标准按照机械台班费计算。因窝工引起的设备费索赔,当施工机械属于施工企业自有时,按照机械折旧费计算索赔费用;当施工机械是企业从外部租赁时,索赔费用的标准按照设备租赁费计算。
3.材料费 材料费的索赔包括:由于索赔事项材料实际用量超过计划用量而增加的材料费;由于客观原因材料价格大幅度上涨;由于非承包人责任工程延期导致的材料价格上涨和超期储存的费用。 材料费中应包括运输费、仓储费,以及合理的损耗费用。
如果由于承包人管理不善,造成材料损坏失效,则不能列入索赔计价。承包人应该建立健全物资管理制度,记录建筑材料的进货日期和价格,以便索赔时能准确地分离出索赔事项所引起的材料额外耗用量。威力证明材料单价的上涨,承包人应提供可靠的订货单、采购单,或官方公布的材料价格调整指数。
4.管理费 此项可分为现场管理费和企业管理费两部分。
索赔款项中的现场管理费是指承包人完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的现场管理费,包括管理人员工资、办公、通信、交通费等。索赔款中的企业管理费主要指的是工程延期间所增加的管理费。包括总部职工工资、办公大楼、办公用品、财务管理、通信设施以及企业领导人员赴工地检查指导工作等开支。
5.利润 一般来说由于工程范围的变更、文件有缺陷或技术性错误、业主未能提供现场等引起的索赔,承包商可列入利润。但对于工程暂停的索赔,由于利润通常是包括在每项实事工程内容的价格之内,而延长工期并未影响削减某些项目的实施,也未导致利润减少。所以一般监理工工程师很难同意在工程暂停的费用索赔中加进利润损失。
索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致。
6.延迟付款利息 发包人未按约定时间进行付款的,应按银行同期贷款利率支付延迟付款的利息。
二.建筑工程索赔的特征
1.索赔的双向性不仅承包商可以向业主索赔,业主同样可以向承包商索赔。由于实践中承包商向业主索赔发生的频率高,业主向承包商的索赔频率低,因此索赔一般指承包商向业主的索赔,而业主向承包商的索赔叫反索赔。
合同双方在索赔中的地位是不同的,业主在反索赔中往往占据主动地位,他可以直接从应付工程款中扣抵或者没收履约保函、扣留。保留金甚至留置承包商的材料设备作为抵押等来实现自己的赔偿要求; 承包商向业主的索赔相对是比较困难的,但承包商向业主索赔的范围非常广泛,一般认为只要是因非承包商自身原因造成其工期延长或者成本增加,都有可能向业主提出索赔。
2.索赔以实际发生了经济损失或权利损害为前提经济损失是指因对方因素造成合同外的额外支出,如人工费、材料费、机械费、管理费等额外开支。
权利损害是指虽然没有经济上的损失,但造成了一方权利上的损害,如由于恶劣的气候条件对工程进度的不利影响,承包人有权要求工期延长等。经济损失与权利损害有时同时存在,有时单独存在。 如发包人未及时交付合格的施工现场,既造成承包人的经济损失,又侵害了承包人的工期权利;再如发生不可抗力,承包人根据合同规定或者惯例,只能要求延长工期,不应要求经济补偿。
3.索赔是一种未经对方确定的单方行为,对对方尚未形成约束力,其索赔能否实现,必须经过确认,才能实现索赔是一种正当的`权利或要求,是合情合理合法的行为,是在正确履行合同的基础上争取合理的偿付,不是无中生有,无理争利。
索赔同守约、合作并不矛盾。
三.建筑工程索赔程序
1.索赔事件发生后28d内,向监理工程师发出索赔意向通知。
2.发出索赔意向通知后的28d内,向监理工程师提交补偿经济损失和(或)延长工期的索赔报告及有关资料。
3.监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,于28d内给予答复。
4.监理工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后,28d内未予答复或。
工程反索赔的依据有什么
工程反索赔通常包括工程质量反索赔、工程延误反索赔、工程保修反索赔和其他事项反索赔。
1.建设单位不得以任何理由,要求建筑设计单位或者建筑施工企业在工程设计或者施工作业中,违反法律、行政法规和建筑工程质量、安全标准,降低工程质量。
【法律依据】根据《建筑法》第55条规定:建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的;应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。什么叫反索赔?包括哪方面?
施工索赔包括索赔和反索赔,一般将承包方向发包方提出的补偿要求称为索赔,而将发包方向承包方进行的索赔称反索赔。反索赔的主要内容包括以下几个方面:
1.延期工期的反索赔,在工程项目建设中,承包方在合同规定的工期内没有完成合同约定的工程量和内容,延迟交付工程,影响了发包方对施工项目的使用和营运生产,造成发包方的经济损失。
承包方依据合同的约定和拖延的工期对发包方的损失进行赔偿;2.工程施工质量缺陷的反索赔。在施工建设中,当出现承包方所使用的建筑材料或设备不符合合同规定;工程质量没有满足施工技术规范,验收规范的规定;出现质量缺陷而未在质量缺陷责任期之前完成质量缺陷的修复工作,发包方可就该事件进行反索赔;
3.合同担保的反索赔。承包方造工程项目建设工程中,按照规定对合同的相关内同进行担保如预付款的合同担保等,当承包方没有按照合同约定的内容履行合同义务,发包方可就该事件进行反索赔,承包方及其担保单位应承担反索赔的经济损失;
4.发包方其他损失的反索赔。当承包方发生其他损害发包方的利益时,发包方可就经济损失进行反索赔。
浅谈工程律师如何为业主提供工程签证和反索赔法律服务
工程签证是指工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失等所达成的双方意思表示一致的补充协议,经书面确认的工程签证即可成为工程结算,或最终增减工程造价的依据。据有关统计表明,目前,在我国的大部分工程承包合同结算中,通过各类签证所增加的造价占整个工程造价的5%左右。
在目前的工程施工中,发生签证的原因主要有:(1)业主未能按合同规定的时间和要求提供材料、场地以及资料,造成施工停滞,影响工期,给承包商带来巨大损失;
(2)因为原材料价格变动,造成造价变更,一是原材料价格本身的变动,二是工程建设增加了对相应原材料的要求而产生整体成本增加;
(3)在施工过程中,由于业主原因造成的停水停电,影响项目的顺利进行,致使承包商遭受严重的经济损失;
(4)由于业主原因决定工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误等造成施工企业的停工、窝工、返工而发生的倒运、人员和机具的调迁等损失。律师如何为业主提供工程签证和反索赔法律服务1.协助业主制定签证制度,明确签证流程和权限目前现场签证较普遍的方式是由承包商提出,先后经监理工程师及业主现场代表核定后予以签认。由于没有制定相应的签证制度,所以导致签证问题很多,给结算工作造成较大困难。所以作为业主的法律顾问,工程律师应帮助业主在施工前制定签证管理制度,明确签证的权限划分,规定各层次权限签认主体等等。
在拟定施工合同过程中,律师还应将签证管理制度中的相关内容反映到施工合同中,以便双方执行。对于签证的权限应注意以下两个问题:(1)对单张签证涉及费用大小的权力限制:业主应限制项目签证人员权限,根据签证费用的大小,建立不同层次的签认和审批制度。涉及金额较小的内容由业主现场代表和现场监理工程师共同签字认可;涉及金额较大的内容应由业主有关职能部门或专门的委员会召开专题会议,共同讨论后予以确认。
(2)涉及签证内容的业务权限:项目签证应严格区分技术类、经济类及技术经济混合类各种不同的类型,建立专业分工的签证制度。对技术类的签证,应授权主管技术的专业人员实施;对经济类的签证,应授权具有造价管理相应业务水平的人员实施;而技术经济类的签证则应由主管技术的人员与主管造价的人员共同商讨后签署。
2.进行签证制度和施工合同交底,开展法律培训建设工程施工合同可以说是目前国内最复杂的合同之一,具有标的物特殊、投资数额巨大、合同履行期限长、涉及面广等特点。
该类合同法律关系复杂,涉及的法律、法规繁多,这就从客观上导致一般的业主代表对施工合同不是很熟悉,即使熟悉也对有关条款不能深刻理解。另外任何一个工程项目的实现都是业主的一项投资的实现,业主代表是代表业主履行承包合同,应当熟悉《合同法》和《招标投标法》及工程造价的相关法律、法规,具有工程建设合同管理方面的经验,熟悉现场工程造价工作。因此在开工之前,律师给业主的相关人员进行签证制度和施工合同交底,开展《合同法》和《招标投标法》及工程建设的相关法律、法规的法律培训显得尤为必要。
律师在法律培训中除了讲解前述内容外,还应向现场代表强调下述内容:现场签证内容、数量、项目、原因、部位、日期等要明确,价款的结算方式、单价的确定应按照施工合同的约定执行;现场签证要及时签办,不应拖延过后补签。对于一些重大的现场变化,还应及时拍照或录像,以保存第一手原始资料;现场签证要一式几份,各方至少保存1份原件(最好按档案要求的份数),避免自行修改,结算时无对证;现场签证应编号归档等等。
3.协助业主开展现场签证服务由于时间的关系,律师不可能一直呆在项目现场审查每一份签证单。律师可与业主协商每周或每半个月去项目现场提供一次现场法律服务,业主及现场代表可就近期碰到的实际问题向律师咨询,律师根据问题性质和要求的不同,可采取现场回答或后期书面答复的方式予以解决。
另外律师更重要的工作是审查签证单据。主要审查签证单据签证形式是否合法、签署权限是否符合规定、手续是否齐备、内容是否表述清楚完整,如对于材料签证,审查材料名称、规格、品种、质量、数量、产地、单价内涵、供料方式、时间、地点等表述是否清楚完整。每次审查完毕,律师可根据具体情况出具审查意见,特别对于存在的问题,须提请业主注意和改进。另外设计变更是引起经济签证最大的源头。
在建设工程实施过程中,设计图纸粗糙、材料规格档次不合设计标准、使用功能改变等原因都可导致设计变更。因此律师应协助业主制定设计变更制度。在设计变更制度中,首先应严禁通过设计变更扩大建设规模,提高设计标准,增补项目内容,一般情况下不允许设计变更,除非不变更会影响项目的正常运行;其次认真对待必须发生的设计变更,对涉及费用增减的设计变更,必须经设计院、业主代表、总监理工程师共同签章认可才有效;第三,对于每次设计变更,必须要求相关单位按照设计变更的流程签署变更单。通过制定设计变更制度,减少设计变更,同时也使设计变更规范化,从而达到控制签证和降低造价的目的。
律师为业主提供反索赔法律服务分析(一)反索赔的定义目前,国内外工程界普遍认为,反索赔是指业主向承包商提出的,由于承包商违约而导致业主损失的补偿要求。反索赔一般包括两个方面的内容:
一是对承包商提出的索赔要求进行分析、评审和修正,否定其不合理的要求,接受其合理的要求,减少或防止可能产生的索赔;
二是对承包商在履约中的其他缺陷责任,如某部分工程质量达不到施工技术规程的要求,或拖期建成,独立地提出损失补偿要求,对承包商提出索赔。(二)业主反索赔管理的现状及问题长期以来,各工程业主乃至建筑界对工程反索赔不够重视,理论界也一直把研究重点放在承包商的索赔管理方面,业主反索赔管理长期处于低下水平。
目前业主反索赔管理主要存在以下问题:
1.业主对反索赔的认识不强业主在起草施工招标文件时,都会规定较为严格的投标资格条件和拟定自认为比较完善的施工合同,想当然地认为,在此种条件下选定的中标单位和签订的施工合同应该对自己非常有利,只要承包商施工技术和管理不出现大的失误,施工质量和工期一般都能达到要求,被索赔的违约行为一般较少发生,反索赔的发生概率较低。故业主很少对反索赔投入很大的精力去研究,等发生反索赔事件时才发现己方的经验不够、准备不足,导致损失的产生。
2.业主的索赔防范意识不强相对于承包商来说业主的索赔管理意识和水平要落后很多。
在实际工程建设中,业主的索赔防范意识不强,在建筑工程施工现场,业主缺乏索赔经验丰富的专门人员,也很少专门配备为索赔管理做准备的人员,而大多是在索赔事件出现后临时安排人员,临时现抓资料,造成仓促应付,对承包人的索赔报告无力反驳,造成最终工程造价远远超出合同中标价。
3.业主的先索赔意识薄弱先索赔意识薄弱也是业主反索赔管理不容忽视的问题。在业主和承包商同时存在违约责任时,有经验的业主会首先提出反索赔要求,使自己占据索赔的主动权,令承包商忙于应付业主提出的索赔要求,并在心理上处于劣势,为业主最后的索赔处理留有平衡的砝码,这对业主来说是十分重要的。而业主的先索赔意识薄弱,往往令其在违约事件发生后首先不考虑对方是否也有责任,而是一味的准备应付对方提出的索赔要求,使自己处于盲目防守的被动地位。
业主如何应对施工索赔与反索赔
由于建筑工程合同的特殊性及其复杂性,针对施工方向业主方提出的索赔,可以从以下几个方面来着手:
1.洞察工程实施过程中可能引起索赔的起因,适时监控,防患未然。要求在合同签订过程中,合同内容必须严密,向施工方提供的地勘、水文地下管线等资料应当准确;尽量避免设计变更;对工程造价确定的依据要明确,要考虑可能出现后续法律、政策、规范的变更引起的干扰事件;对施工方应当承担的风险进行明确。
2.对每个项目(每个标段)的合同要随时清理,经常查看施工记录和监理日志,在工程造价、工期、质量和安全等方面都要进行监控,一旦出现偏差要重点关注。如果出现业主方原因可能引起索赔时,如材料供应不及时引起的停工、窝工等,业主方也应当主动收集证据,防止在索赔数额计算时处于被动地位。
3.对往来信函、会谈记要、会议记录要进行归档管理,特别是对待施工方的报告要非常慎重,该回的要及时回,不该答应的决不能答应,重要的通话应当作好记录,并且及时将电话记录交与对方签字确认。
4.监理工程师或业主指派的工程师批准索赔的权限的授予应当合理,既要避免程序复杂降低效率,更要考虑工程师个人工作偏差对业主方可能产生的严重后果。
由于《建筑工程施工合同》中约定,索赔事件发生后,工程师可以直接批准索赔,或者认定索赔不成立,这就意味着工程师的认定对业主方产生约束力,而业主方可以明确授予工程师在处理索赔时有多大的权限,如,工程师可以对哪些类的索赔、金额在多大范围内的索赔才具有独立处置权等。
5.主动收集证据。特别是要收集那些对抗施工方索赔成立的证据。
证据包括:
(1)招标文件、合同文本及附件;
(2)来往文件、签证及更改通知等;
(3)各种会谈纪要;
(4)施工进度计划和实际施工进度表;
(5)施工现场工程文件;
(6)工程照片;
(7)气象报告;
(8)工地交接班记录;
(9)建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等;(10)市场行情记录;(11)各种会计核算资料;(12)国家法律、法令、政策文件等。
6.对引起索赔事件的原因进行分析。包括判断是否属于施工方的风险范畴;因天气、自然原因、国家政策法令、突发事件等原因引起的索赔事件发生时,施工方的处置措施是否得当,是否有因施工方原因造成了扩大的损失。
7.注意索赔严格的时效性。《建筑工程施工合同》中详细地规定了索赔的程序,一共有四个二十八天的期限,特别重要的是(3)工程师在收到施工单位送交的索赔报告及有关资料后,于28天内给予答复,或要求施工单位进一步补充索赔理由和证据;
(4)工程师在收到施工单位送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对施工单位作进一步要求,视为该顶索赔已经认可,要防止因未及时驳回而产生的推定成立的法律后果。
8.如果在接到正式索赔报告后,要认真研究施工方报送的索赔资料。
首先在不确定责任归属的情况下,客观分析事件发生的原因,重温合同的有关条款,研究施工单位的索赔证据,并查阅他的同期记录。通过对事件的分析,监理工程师再依据合同条款划清责任界限,如有必要时还可以要求施工单位进一步提供补充资料。尤其是对施工单位与建设单位或监理工程师都负有一定责任的事件影响,更应划出各方应承担合同责任的比例。最后再审查施工单位提出的索赔补偿要求,剔除其中的不合理部分,核定自己计算的合理索赔款额和工期顺延天数。
开发商向承包商提出反索赔的情形有哪些
施工索赔包括索赔和反索赔,一般将承包方向发包方提出的补偿要求称为索赔,而将发包方向承包方进行的索赔称反索赔。反索赔的主要内容包括以下几个方面:
1.延期工期的反索赔。
3.合同担保的反索赔。
4.发包方其他损失的反索赔。【法律依据】《民法典》第八百零二条,因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身损害和财产损失的,承包人应当承担赔偿责任。
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