施工发包与承包计价管理办法理解与适用

根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第2条第3款规定，房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。即房屋建筑工程可以大致区分为建筑安装工程和装饰装修工程两类。这两类工程的建造、安装与装修装修一般要通过建造、安装活动以及装修装修活动来完成，而建造活动、安装活动一般被称为建设工程施工行为，装饰装修活动一般被称为装饰装修行为。

为了表述上的方便本文将建设工程施工行为和装饰装修行为通称为建设工程施工行为。此为一般意义上来说的。就一个具体的房屋建筑工程而言，建设工程施工行为则是通过发包人的与承包人的意思表示一致来实现的，双方意思表示一致的结果一般以民事法律行为的形式体现，而民事法律行为主要是合同，再具体说就是建设工程施工合同，我国《合同法》称为建设工程合同。由此形成承包人进行工程建设施工，发包人支付工程价款的建设工程施工合同法律关系。在本文中建设工程施工合同与建设工程合同具有相同的含义，除非特别说明。

建设工程合同作为以特定的工具和技能提供服务完成工程任务的合同中的一种，除具有承揽合同的基本特征外，还有一些特别的法律特征，如合同的主体只能是法人；合同的标的物仅限于建设工程；国家对此类活动有严格的管理规范；合同应采书面形式等。作为双务有偿的合同，承包人的主义务是进行工程建设，发包人的主义务则是支付工程价款。工程价款就是合同有偿的表现。不论是根据《合同法》第12条第1款第5项还是《建设工程施工合同（示范文本）》的相关规定，均规定了合同价款是合同的主要条款。因为合同价款直接关涉当事人双方的利益，因此不论是合同的订立、合同的履行，还是合同争议的处理，一般都直接或间接与合同价款的确定有关，所以对房屋建设工程价款确定的认定规则的探讨就有现实意义和法律意义。

一般而言房屋建设工程合同中均会约定工程价款，这不仅因为建设工程合同要求以书面形式订立，对此《合同法》第270条，《建筑法》第15条第1款设有明文规定。而且为了规范建设工程施工合同的订立，建设部和国家工商行政管理局制定了《建设工程施工合同（示范文本）》，推荐使用，实践中发包单位和承包单位大多根据该示范文本订立合同，设立双方的权利义务关系。因此如果当事人对工程价款发生争议，认定工程价款的依据就是双方订立的合同中约定的工程价款条款。当然此处的工程价款认定规则的适用前提是建设工程合同为有效合同，或者说即使合同部分无效，但工程价款合同是有效的。但在司法实践中，即使建设工程合同被认定为无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。这是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定的做法。

审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题第二十条的解释

根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合民事审判实际，就审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的问题，制定本解释。本解释第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。

施工承包合同按计价方式哪几种,它们分别的适用范围是什么？

1.固定总价合同。合同工期较短且工程合同总价较低的工程，可以采用固定总价合同方式；

2.固定单价合同。

3.可调价格合同。可调价格包括可调综合单价和措施费等，双方应在合同专用条款中约定综合单价和措施费的调整方法；

4.经双方协商一致同意的其他计价方式。

结算价视为认可，在工程结算书移交提出有效吗

建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。

二.正方观点：视为认可结算文件，应支持该请求。 建设工程施工合同格式文本通常由协议书、通用条款、专用条款三部分组成。

虽然通用条款是格式化条款，但当事人在专用条款中没有约定排除通用条款中的一些内容，则通用条款中的相关内容当让成为合同文件的组成部分。第

一.通用条款第33条第3款规定，含有发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不答复则视为认可结算报告的意思。因为本条规定发包人从第29天起承担拖欠工程款的利息，承担利息的前提是工程款已经确定，也就是说，以承包人报送的竣工结算资料作为结算依据。

第

二.最高院民事审判第一庭编著《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》第180页“在建设部制定的建设工程施工合同格式文本中，有专门条款规定了逾期不结算的法律后果，只要出现了合同中规定的发包人逾期不答复或者不支付工程价款的情形，结算依据就随之产生。按照格式文本中通用条款的约定，发包人承担支付同期贷款的利息。”

三.反方观点：不能视为认可结算文件，不予支持该请求。

第

一.从《解释》第20条的规定来看，强调当事人必须要有明确的约定。如果专有条款中，没有明确约定，则不能适用《解释》第20条。第

二.通用条款第33条第3款规定不明确，不符合《解释》第20条“明确约定”的条件。

该通用条款仅规定发包人从第29天起承担拖欠工程款利息，没有规定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不答复则视为认可结算报告。对于发包人故意拖延不予结算的行为，通用条款苛加其从第29天承担拖欠工程款利息的责任，并不等同于认可承包人提交的竣工结算资料，不能将该结算资料作为工程款结算的依据。相反对于工程款应当允许当事人争执，双方当事人可以协商确定或者提交鉴定机构鉴定，或仲裁，或诉讼。第

三.建设部《计价管理办法》只是部颁规章，不宜作为法院审理建设工程合同纠纷案件的依据。

第

四.如果认为该通用条款符合《解释》第20条规定，可能出现承包人利用发包人不具备专业知识虚报夸大工程款数额的情况，由于发包人对建设工程相关知识不熟悉，可能在收到竣工解释资料后一定期限内没答复，承包人依据该解释第20条请求给予工程款，其非法目的和非法利益就能得以实现。

四.最高院答复（（2005）民一他字第23号） 答复如下： 适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

发包方和承包方结算的基础？

发包方和承包方结算的基础是合同。由于发包方和承包方之间存在一定的利益冲突。

承包工程的管理实际是合同的管理。合同在工程承包承包中居于核心的地位。合同管理是合同各方依据合同，行使合同权利，履行合同义务，发扬合作精神，共同完成工程项目。

如何理解承包人提交竣工结算文件作为结算依据?

在实践中经常发生这样的情况，承包人施工完毕后，将竣工结算文件提交给发包人，而发包人却因各种原因迟迟不予答复，亦不支付工程款。为此承包人便诉至法院，要求发包人按照竣工结算文件中的金额，支付工程价款。

承包人向发包人递交竣工结算文件，发包人不接收的，不得视为已接收，因而承包人要求按照其单方制作的竣工结算文件结算工程价款的，不予支持。附最高人民法院民事审判庭<关于发包人收到承包人竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,是否视为认可竣工结算文件的复函（2005）民一他字第23号同意你院审委会的第二种意见，即：适用该司法解释第二十条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，则视为认可竣工结算文件。承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款结算的依据。

建设部制定的建设工程施工合同格式文本中的通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据。