工程担保制度涉及诸多法律问题如何明确解决？

工程担保制度涉及诸多法律问题。在我国全面建立工程担保制度，必须针对这些问题，从法理与适用上认真地加以明确和解决。

一、典型担保和非典型担保

根据法律规定程度的不同，担保可分为典型担保和非典型担保。

典型担保是指法律上明确规定的担保方式。我国《担保法》第二条规定，本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。由此可见保证、抵押、质押、留置和定金均属于典型的担保方式。

非典型担保,是指虽有一定的担保作用，但在法律上并未明确规定的担保方式。如违约金确有保障合同履行的担保作用，但设定违约金的根本目的并不在于担保债权，因此法律上将违约金定为一种民事责任承担方式，而不是一种典型的担保方式。又如保证金也属于一种非典型的担保方式。

二、人的担保和物的担保

根据担保标的的不同，担保可分为人的担保和物的担保。

人的担保又称信用担保，是指债务人通过第三人，即保证人的信用向债权人提供的担保。人的担保专指保证担保。我国《担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。在人的担保中,涉及债权人、债务人和保证人三方关系。债权人为了确保自身权利的实现，在设定保证担保时，应当严格审查保证人的资信状况。

物的担保又称财产担保，是指债务人通过自身的有形或无形财产，向债权人提供的担保。如果债务人不履行其债务，债权人通过处分担保财产而从中优先受偿。物的担保只涉及债权人和债务人双方关系，并不涉及第三方。物的担保又可分为不转移占有权的物的担保和转移占有权的物的担保。不转移担保财产占有权的是抵押，转移担保财产占有权的包括质押、留置和定金。

无论保证还是抵押、质押、留置及定金，在建设工程合同的担保中都有具体的应用。其中保证担保方式应用范围最为广泛，业主要求承包商提供的保证担保包括投标保证、履约保证等，承包商要求业主提供的保证担保主要是业主支付保证。

三、约定担保和法定担保

以担保发生的根据为标准，担保可分为约定担保和法定担保。

约定担保是指完全由当事人双方自行约定、自愿设立的担保。无论担保的方式、担保的条件和担保的范围,还是担保权的行使，全部由当事人双方自行约定。约定的保证、抵押、质押及定金等担保方式均属于约定担保。

法定担保是指依据法律规定而直接发生的，无须当事人约定设立，只要符合法律规定的条件即可成立的担保方式。法定担保以留置为代表。关于留置权的成立条件是由法律直接规定的，并非当事人自行约定的，因此留置权被称为法定担保物权。

如果政府建设主管部门通过行政法规规定，在超过一定规模的公共工程中承包商必须提供投标保证和履约保证,在私人工程和三资建设项目中业主必须提供业主支付保证，那么在此情况下，投标保证、履约保证和业主支付保证就成为法定担保。

四、担保合同与主合同之间的关系

主合同与担保合同之间存在着主从关系。所谓主合同是指不依赖于其他合同而独立存在的合同；所谓从合同，是指必须从属于其他合同而存在的合同。主合同是债权人与债务人之间订立的合同，担保合同是债权人与债务人或第三人之间订立的担保债权实现的合同。担保合同是以主合同的存在为前提和根据的。有了主合同才有必要设立担保；没有主合同，担保将无从谈起；主合同无效，担保合同也无效。因此担保合同是附属于主合同的从合同。

建设工程合同的担保作为工程风险转移的一种重要形式，充分利用信用手段，加强建设市场主体之间的责任关系，有效地保障建设工程顺利完成。担保合同成为建设工程合同，主要是建设工程施工合同的从合同。

五、保证人担保责任的承担方式

我国《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这是在法律上保证人必须具备的主体资格。当债务人不履行其债务时，保证人应当代为履行债务，保证人可以通过不同方式来承担自身的担保责任。

在建设工程合同的担保中，以履约保证担保为例，如果银行充当保证人，提供履约保函，一旦承包商不履行合同义务，银行要按照合同规定的履约保证金额对于业主进行赔偿。如果担保公司充当保证人，提供履约保证书，倘若承包商中途毁约，担保公司将对于业主因此蒙受的一切损失进行补偿。

担保公司可以向该承包商提供资金及技术援助以使其继续完成合同；担保公司也可以接受该工程，并经业主同意寻找其他的承包商来完成建设工程；担保公司还可以与业主协商重新招标，由新的承包商负责完成合同的剩余部分，业主只按原合同支付工程价款，担保公司将承担实际工程造价与原合同价格之间的差额部分；如果上述解决方案业主均不满意，担保公司可按合同规定的履约保证金额对于业主进行赔付。

六、反担保的适用方式

反担保是指为债务人提供担保的第三人，即保证人，为了保障追偿权的实现，要求债务人提供的反向担保。如果债务清偿期限届满，债务人仍未清偿债务，保证人必须依法承担担保责任，保证人成为债务人新的债权人。

保证人对其代债工程担保制度中必须明确解决的若干法律问题，为了保障追偿权的实现，要求债务人提供的反向担保。如果债务清偿期限届满，债务人仍未清偿债务，保证人必须依法承担担保责任，保证人成为债务人新的债权人。

保证人对其代债务人向原债权人偿还的债务，有权向债务人进行追偿。保证人为了保障追偿权的实现，可以事先要求债务人提供反担保。我国《担保法》第四条规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。反担保属于一种约定担保。

对于建设工程合同的担保，不论是业主要求承包商通过保证人提供的投标保证、履约保证等工程保证担保，还是承包商要求业主通过保证人提供的业主支付保证担保，保证人均可要求承包商或业主进一步向自己提供反担保。

反担保是以原担保的存在为前提而发生的担保，相对于反担保而言，原担保又称为正担保。关于反担保的适用方式，学术界存在着不同的见解。第一种观点认为，反担保可以采用保证、抵押、质押、留置、定金其中任何一种方式;第二种观点认为，反担保采用的方式只能包括抵押、质押和定金；第三种观点则认为，反担保应该采用保证、抵押、质押的担保方式。问题的焦点主要集中在留置和定金能否作为反担保的适用方式？

首先反担保属于约定担保,而留置属于法定担保，因此留置不能成为一种反担保的方式；其次定金适用于双务合同，而在保证担保中，保证人与债务人之间并不存在双务合同的关系，因此定金也不能成为一种反担保的方式。作者认为第三种观点是正确的。

七、定金与建设工程相关制度的区别

我国《担保法》第八十九条规定，当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。除定金外,在建设工程中，还存在保证金、预付款、违约金、保留金等一些相关制度，明确它们之间的本质区别是很重要的。

定金与保证金之间的主要区别是：第一，定金是附属于主合同的从合同，而保证金则是主合同的一部分。

第二定金是一种双向担保，定金罚则既适用于给付定金的一方，也适用于收受定金的一方。而在建设工程中，给付保证金的一方是承包商，收受保证金的一方是业主，保证金只规定了承包商一方义务，保证金的约束力是单向的。

定金与预付款之间的主要区别包括：第一，定金的给付是为了保证债务的履行，并非债务的履行，而预付款本身就是履行债务的行为，只不过是预先履行债务。

第二定金在法律上具有担保作用，通过定金罚则，可对给付定金和收受定金任何一方的违约行为进行惩罚。而预付款则没有这种惩罚作用，给付预付款一方违约的，并不丧失预付款；收受预付款一方违约的，无须双倍返还预付款。

第三开工以后，预付款将按合同约定的时间和比例逐次扣回，而债务人履行债务后，定金将抵作价款或者收回。

定金与违约金之间的主要区别包括：第一，定金是保障债权实现的一种担保方式，而违约金主要是针对违约行为采取的一种惩罚措施，同时兼有赔偿作用。

第二定金是在合同履行前给付的，而违约金是在合同履行并发生违约行为后给付的。

第三合同当事人违约的，给付定金的一方，无权要求返还定金；收受定金的一方，应当双倍返还定金。而对当事人双方来讲，无论哪一方违约,给付违约金的数额都是对等的。

第四定金一般是约定的，而违约金既可以是约定的，也可以是法定的。

定金与保留金的主要区别在于：第一，定金和保留金都具有担保作用，保留金作为履约保证的一种补充，相当于一种质量责任留置担保，两者的担保性质不同。

第二定金对于当事人双方均有约束作用，而保留金是一种单向担保，扣留保留金的业主不履行合同时并不丧失保留金。

第三定金是合同履行前一次性给付的，而保留金是每次计量支付时，业主按一定比例扣留并累计的。

什么是工程担保制度？

工程担保制度的本质即是保证各方建设活动主体的行为信用，规避各类信用风险问题，当然在建设工程活动中主要是指合同信用风险问题。另外工程担保作为一种信用工具被广泛应用于各类建设活动中，还能够发挥准入筛选、优胜略汰的市场机制作用。

以工程担保制度发展较为成熟的美国建筑市场为例：不同于目前我国实行以资质管理为核心的建筑市场准入制度，美国建筑市场准入制度与工程担保紧密结合。换句话说美国的建筑企业能否取得项目工程，重点并不在于其是否拥有相应的企业资质等级，而是在于其是否能取得来自保险公司或担保公司的保证担保。为何如此？答案源自于美国较为成熟的信用体系建设，保险公司或担保公司在承接相应的保证担保业务前，会通过企业征信与信用评级对申请人进行评估，而后决定是否出具保证担保。

某种意义上保险公司或担保公司的最终决定，即是对其企业信用评价的一种表现。最终守信者信誉高，保费低，保证担保申请容易；失信者，信誉低，信用市场惩罚下，很快会被市场淘汰。因此工程担保的信用机制有着重要意义，尤其在市场准入筛选与市场优胜略汰方面。

三.防范与应对风险，发挥风险保障作用如上文所述，在建设活动中，各方建设活动主体存在各自的行为信用风险，而工程担保制度的建立，以保险公司作为保证人为例，能够通过保前风险审查、保后风险跟踪与预警，风险识别与建议等全过程风险服务，有效防范和避免相应信用风险，促进、协助相关建设活动主体信用履约。另外由于工程担保制度的代偿机制，令信用风险发生后债权人能够通过担保合同，从保证人处获得信用违约对自己造成的风险损失赔偿，这即是工程担保的风险保障功能机制。当然保证人代替债务人进行信用违约赔偿后，可以对债务人进行追偿；同时债务人的违约行为也将被记录在其信用评价中，影响其之后的企业发展。

这样能够加强企业自身的履约管理，有助于建立建筑市场信用体系，规范相关建设活动主体的信用行为，反过来促进工程担保制度各项信用机制作用的实现。

建设工程担保有哪几种？各类担保有何具体规定？

《工程保函示范文本》本月起执行！住建部全面修订工程担保合同-工保网落实2019年7月六部门《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》的“修订保函示范文本”要求，近日住建部区分独立保函与非独立保函，发布了投标保函、预付款保函、支付保函、履约保函共8个示范文本。示范文本为住建部推荐使用的非强制性使用文本，其对保证担保的范围、金额、方式、期间等作出规定，并对保证担保责任的承担与解除、代偿等作出安排，将在维护工程担保市场秩序、完善工程担保市场监管等方面发挥积极作用。

2.保证担保的方式与期间示范文本明确非独立保函的保证方式皆为连带责任保证，即要求保证人与债务人对债务承担连带责任：担保权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人没有先诉抗辩权。因此非独立保函的保证人不能以先请求债务人履行债务为由而拒绝履行保证义务；只要债务人不履行义务，哪怕债务人具有履行能力，担保权人都可以要求保证人承担保证责任。对于独立保函，示范文本则强调其为见索即付独立保函，因此有别于《担保法》规定的一般保证、连带责任保证两种方式，独立保函的开立人只要收到受益人发来的书面付款通知便需承担保证责任。

无论独立保函还是非独立保函，都自保证人/开立人方法定代表人或授权代表签字并加盖公章之日起生效；保证期间（非独立保函的保证期间对应着独立保函的有效期）即自保函出具之日起至债务人的义务履行期（投标保函中，投标有效期延长的，保证期间相应顺延）届满后数日，具体期限和截止日期皆由债务人与保证人协商确定，并在保函中载明。

3.保证责任的承担与解除与连带责任保证相对应，在非独立保函中，示范文本要求预付款保函、支付保函的保证人在收到担保权人发来的书面索赔通知并核定后，代债务人履行支付义务，并赔偿因此给担保权人造成的损失，以及利息和律师费、诉讼费用等实现债权的费用；投标保函的保证人既需代投标人缴纳投标保证金，又需赔偿损失；而在履约保函中，保证人则需按照担保权人要求，援助原承包人、委托新承保人或亲自履行合同义务，亦或承担赔偿责任。相应的示范文本明确：在保证期满（独立保函中则指保函到期）、保证人支付金额达到最高担保金额以及依法应解除保证担保责任的情形下，保证担保责任解除；无论担保权人是否按照约定将保证担保原件退回，保证人在保函项下的义务和责任自动消灭。

而对于不可撤销、不可转让的见索即付独立保函而言，保函项下的基础交易不成立、不生效、无效、被撤销、被解除，不影响保函的独立有效。因此在独立保函中，示范文本要求保函开立人在收到受益人发来的书面付款通知后无条件支付，支付期限由申请人与开立人协商确定，并在保函中载明。值得注意的是，无论独立保函还是非独立保函，示范文本都强调“本保证担保项下的权利不得转让，不得设定担保”，并明确“贵方未经我方书面同意转让本保证担保或其项下任何权利，对我方不发生法律效力”，这旨在禁止转让、抵押、质押或以其它任何方式处置保函项下的权益，充分保障保证人追偿权的实现。

不难发现修订后的工程保函示范文本更加贴合当前建筑市场的需要，有助于解决当前工程担保业存在的突出问题；且有助于明确各方权责，为工程担保的健康发展带上“紧箍咒”。这与2019年9月中国保险行业协会发布的四项建设工程领域保证保险行业示范条款相承接，将有力推进工程建设领域担保制度建设，促进建筑市场健康发展。

工程项目合同纠纷怎么解决？

长期以来的工程项目合同纠纷案件中工程款案件占绝大部分，减少工程款案件纠纷，需要合同双方在工程建设之前拟好合同，并在施工过程中以及完结时严格按照合同条例，这样才能维护合同双方的利益，减少工程项目合同纠纷案件。这类案件通常案情复杂，涉及法律问题及争点多，审理难度较大，也对律师法律服务的专业程度提出了更高的要求。

建设工程保险和建设工程担保解决的问题是什么

工程担保和工程保险都是风险转移和损失补偿的重要手段。在发达国家建设市场主体各方如果没有取得相应的工程担保或没有购买相应的工程保险，几乎无法获得工程合同。

1.是一个汉语词语，拼音是bǎo xiǎn，英文是Insurance或insuraunce ，本意是稳妥可靠保障;后延伸成一种保障机制，是用来规划人生财务的一种工具，是市场经济条件下风险管理的基本手段，是金融体系和社会保障体系的重要的支柱。

2.保险 ，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为。

3.从经济角度看，保险是分摊意外事故损失的一种财务安排;从法律角度看，保险是一种合同行为，是一方同意补偿另一方损失的一种合同安排;从社会角度看，保险是社会经济保障制度的重要组成部分，是社会生产和社会生活"精巧的稳定器";从风险管理角度看，保险是风险管理的一种方法。

3.人类社会从开始就面临着自然灾害和意外事故的侵扰，在与大自然抗争的过程中，古代人们就萌生了对付灾害事故的保险思想和原始形态的保险方法。

公元前2500年前后。古巴比伦王国国王命令僧侣、法官、村长等收取税款，作为救济火灾的资金。古埃及的石匠成立了丧葬互助组织，用交付会费的方式解决收殓安葬的资金。

古罗马帝国时代的士兵组织，以集资的形式为阵亡将士的遗属提供生活费，逐渐形成保险制度。随着贸易的发展，大约在公元前1792年，正是古巴比伦第六代国王汉谟拉比时代，商业繁荣，为了援助商业及保护商队的骡马和货物损失补偿，在汉谟拉比法典中，规定了共同分摊补偿损失之条款。