法考《理论法》知识点：清末修律

清末修律没有从根本上触动帝制，仁德和祖教纲常等中华文化传统的思想指导下，表面上为收回领事裁判权，实质为维持清廷的苟延残喘，从而“折冲樽俎，模范列强”。他们把法律变革本身等同与制定西方化的各种法典，造就了中学为体，西学为用的中西法文化特殊混合体，而没有将其本土化。

特点：

第一、在立法指导思想上，修律自始至终贯穿着“仿效外国资本主义法律形式，固守中国封建法制传统”的方针。清政府迫于激变的时局，不得不“改弦更张”、“参酌各国法律”进行变法修律，但在根本问题上又坚持修律应“不戾乎中国数千年相传之礼教民情”。因此借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的封建制度内容，即成为清朝统治者变法修律的基本宗旨。

第二、在内容上，修律表现出封建、买办的专制主义传统和西方资本主义法学最新成果的混合。一方面清末修律坚持君主专制及伦理纲常“不可率行改变”，在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统;另一方面，又标榜“吸收世界各国大同之良规、兼采近世最新之学说”，大量引入西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的封建内容与先进的近代法律形式同时显现于新订法律法规之中。

第三、在法典编纂形式上，修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。

第四、修律实质是为维护清王朝摇摇欲坠的统治。修律是在保持封建君主专制政体的前提下进行的，既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。

第五、修律主要以大陆法系为师，大陆法系的国家主义、民族主义观念在强调中央集权和国家统一行使立法权方面与中华法系的“大一统”观念有着极大的相似。正因为如此中国近代的变法者们对大陆法系法典以及其蕴含的国家主义和民族主义精神一见如故，很容易就作出师从大陆法系的决定。而且更为重要的是，当时的中国面临着被西方列强瓜分、民族面临灭亡的紧急关头，人们渴望建立强大统一的民族国家。在这样一种爱国主义和民族主义极度高涨的年代，改革者们在确定法律发展道路时，更倾向于选择大陆法系的法典编纂模式，走自上而下的的国家主导型道路。郝铁川先生曾经对此总结:道：“我们认为，法系是一种文化，因此要从文化背景上来研究中华法系和大陆法系的融合。中国与大陆法系国家的确有着许多相近或相同的文化背景，从政治上来说两者都曾有过中央集权制和君主专制的历史，这是中华法系与大陆法系融合的最重要的原因。”

清末修律的真实目的也决定了其在判断西方法律模式时的价值选择。

第六、新旧两种思潮的尖锐冲突也反映到清政府的上层官员之中，清末修律的全过程都存在着在基本目标一致的前提下礼教派和法理派的斗争与妥协。

影响：

如何看待清末修律的礼法之争?

清末“礼法之争”的意义：

经过"礼教派"和"法理派"的这场激烈的争论，尽管双方都不能完全以自己的意愿主导修律，但在双方的合力之下，一方面，新律吸收了资产阶级法律形式，建立起了近代法律体系，引进了资产阶级法律原则、制度，删减了旧律中落后与野蛮的内容，如《大清新刑律》删去了纲常名教的基础--《五服图》，主张尊卑、良贱、男女在法律上平等，实行"罪刑法定主义"；《刑事民事诉讼法》主张父祖子孙别籍异财、男女平等，否定了"宗法"、"家族"、"服制"的作用，并采取了律师制度和陪审员制度。另一方面在礼教派坚持下，修律时最大限度地考虑到了礼教在中国的广泛影响，使礼教在新律中得以体现，如律后附《暂行章程》五条。由此中国法律在中西融合的轨道上迈出了重要的一步。

伴着"礼教派"与"法理派"的斗争而修订的新律，虽然在清末多未能实行，但对其后的南京临时政府、北洋政府和南京国民政府时期法律的影响极大，有些是起草法律的根据或蓝本，有些则直接被沿用。

"礼法之争"的结果也使中国在法律发展方面溶入了世界，中国的法律不再独立于世界之外，而成为其中的一员，此后中国与世界法律的发展有了衔接，能够在结合国情的基础上及时吸收西方的先进的法律理论和原则，保障和促进社会的发展。

"礼法之争"在传播近代法律思想和理论上起到了一定的积极作用，对于以后的法制建设具有重要影响。"礼法之争"关系到法律的起草、签注、修改、审议、表决各部门，其中有修订法律馆、宪政编察馆、法部、资政院、中央各部，参与者中不乏身居高位的硕学通儒或封疆大吏，还有一般官吏、士人及在华的外国人。双方为驳倒对方，在新律中贯彻己方的主张，精心演习法律，著书立说。同时外国法典的翻译，中国法典的出版，法律学堂的设置，法学会的建立，法政研究所的举办，都一片繁荣。可以这样说正是"礼法之争"双方对法律的争论和推演有力地推动了法律的普及和法律意识的推广。

请问清末变法修律引发的礼法之争中法理派的法律思想及特点

二、法理派修律与“礼法之争”光绪二十八年（1902年）三月十一日，清政府下达修律诏书，随即又诏令组建修订法律馆，选任法律大臣等相关事宜。时任刑部左侍郎的沈家本被任命为修订法律大臣，主持修律事务，并擢派熟知欧美法律的出使美国大臣伍廷芳等帮办修律。在沈家本主持下，清庭先后派员分赴欧美﹑日本考察法制。沈家本说：“臣等奉命修订法律，固以明定法权推行无阻为指归，尤以参酌东西择善为目的。……考察日本改律之始，屡遣人分赴法﹑英﹑德诸邦，采取西欧法界精理，输入东瀛，然后荟萃众长，编成全典。”在这样的认识下，⑶以“博稽中外，参考古今”⑷﹑“模范列强”⑸为宗旨的法理派修律原则也基本确立。光绪三十二年（1906年）修订法律大臣沈家本﹑伍廷芳等人制订了修律中第一部法律，也是中国历史上第一本单行诉讼法规--《刑事民事诉讼法》，虽然“刑民合一”而编，但已严格区分于传统旧法“刑民不分”特点。该法上呈清庭后，清庭谕令各省督抚大臣“体察情形，悉心研究其中有无扦格之处，即行缕析条，据实具奏。”⑹但是立法者万没想到该法一出即遭到各地督抚将军的几乎一致批驳。例，广西巡抚林绍年奏称：“新纂刑事民事诉讼各法，广西尚难行。盖俗悍民顽全恃法律为驭驾，闻以不测示恩威。若使新法遽行，势必夸张百出，未足以齐外治，先无以靖内讧，下所司知之”。⑺而直隶总督袁世凯奏称：“新纂刑事民事诉讼法，内有扦格者数条，请饬再议”。⑻张之洞是对新法驳议最为猛烈的，他在《遵旨覆议新编刑事民事诉讼法》中对该法草案进行了全面的否定。如，对父子异财﹑男女平等﹑律师制度﹑陪审员制度﹑废除比附法﹑规定控诉期限等都进行了批驳，随后这部新法即被清政府废除。这也是“礼法之争”的开始，可以说清末的修律自开始之时便伴随着“礼法之争”的争论。对《刑事民事诉讼法》的驳议直接促成了清末法律改革中礼教派与法理派两大派别的形成，引发了长期的“礼法之争”的局面。虽然《刑事民事诉讼法》未及公布便胎死腹中，但随之另一部更具有影响的法典《大清新刑律》又出台了。由于新刑律中体现了法律与礼教分离的精神，这部法典无可避免的遭到了以张之洞为首的礼教派的群攻“礼法之争”进入高潮阶段。双方争论的焦点集中在《大清新刑律》是否应确定“无夫奸”﹑“子孙违反教令”是否为罪以及“干名犯义”条存废﹑“存留养亲”是否应编入刑律﹑“子孙卑幼对尊长可否行使正当防卫权等问题上。以沈家本﹑伍廷芳﹑杨度为代表的法理派与以张之洞﹑劳乃宣为代表的礼教派展开了激烈的辩驳。

1、礼教派对新刑律的批判礼教派认为：“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”。⑼故“干名犯义”条款大于礼教之事是传统伦理根本所在，故新刑律中不能无反映。对于“存留养亲”，礼教派认为这是宣扬“仁政”﹑鼓励孝道的重要方式，不能排除于新律之外。对于“无夫奸”和“亲属相奸”的问题，礼教派认为“亲属相奸”乃“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”⑽新刑律不但不应无反映而且应作特别规定。对于“子孙违反教令”礼教派主张“子孙治罪之权，全在祖父母﹑父母，实为敬孝之盛轨”。⑾对于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题，礼教派认为按照中国传统的伦理，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训惩治最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，只有接受的道理，而绝无“正当防卫”之说。

2、法理派对礼教派批驳的回应对于礼教派的攻讦和批驳，以沈家本为代表的法理派进行了坚决的反驳。沈家本在《书劳提学新刑律草案说帖后》中称：“（干名犯义）此告诉之事，应于编纂判决录时于诬告罪中祥叙办法，不必另言专条。”“（犯罪存留养亲）古无罪人留养之法……此所当敬议寻绎者也，此法不编入草案似尚无悖于礼教”。“（亲属相奸）此等形同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及于社会，旧律重至立决未免过严。……处以三等有期徒刑与旧法之流罪约略相等，似亦不过为宽，应于判决录详定等差，毋庸另立专条”。⑿“（子孙违反教令）出乎家庭，此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方，无关于刑事，不必规定于刑律中也”。“（无夫奸）无夫之妇女犯奸欧洲法律无治罪之文。……此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律中。孔子曰：‘齐之以刑’又曰：‘齐之以礼’，自是两事，齐礼中，有许多设施非空颁文告遂能收敛也，后世教育之不讲，而惟刑是务，岂非圣人之意哉！”⒀由此可见两派争论的核心在到底要不要秉承传统的“礼法结合，隆礼重刑，明刑弼教”旧律精神？还是采用以西方资产阶级人文主义为核心的，以自由﹑权利﹑平等﹑人权为价值取向的西方法精神。各省地方大臣一致反对将西方法精神融入新律中而致使礼法精神丧失。他们认为“三纲五常”乃中国数千年来立国之根本，不可轻言废弃。“礼教可废，则新律可行，礼教不可废，则新律必不可行。是非不能并存，礼律必期一贯”。⒁礼教派始终紧紧咬住“礼法”不放，给法理派不断施加压力，要求清庭对《大清新刑律》进行重编。在清庭中央的干预下，法理派被迫作出妥协让步，沈家本辞去修订法律大臣的职务，失去了清庭的信任。“礼法之争”以法理派的失败告终。有学者认为这种失败是注定的，原因在于法理派接受了西方学说，简单的“拿来主义”西方的法律价值观念，积极从事变法修律，企图一夜完善立法，没有将法律文化本土化和改造，最终一样失败。笔者以为这种观点还值得商榷。